臺灣高等法院99年度上訴字第1075號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1075號刑事判決

裁判日期：民國99年08月17日

裁判案由：重傷害等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1075號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 被告丁○○指定辯護人義務辯護人 蔡宥祥 律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等重傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1647號，中華民國99年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第8489號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分、乙○○被訴傷害甲○○部分暨執行刑，均撤銷。
乙○○、丁○○共同犯傷害致重傷罪，乙○○處有期徒刑肆年，丁○○處有期徒刑參年貳月。
未扣案之日本料理生魚片刀壹把沒收之。
乙○○其餘上訴（即被訴傷害丙○○部分）駁回。
乙○○撤銷改判部分（即被訴傷害甲○○部分）與駁回上訴部分（即被訴傷害丙○○部分）所處之刑，應執行有期徒刑肆年壹月。
事實
一、乙○○於民國97年8月間，在臺北市○○區○○街○○號開設「五十六番日本料理店」，並僱用丁○○為該店廚師，該二人與在臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓之1開設檳榔店之甲○○為朋友，時常前往該檳榔店飲酒聊天，於當月15日凌晨5時許，丁○○先前往該店休息並喝酒，嗣於凌晨6時許，乙○○亦前往該店找丁○○，乙○○見到甲○○坐在該店內椅子上打盹，執意要找甲○○喝酒，遭甲○○之女友丙○○勸阻，乙○○因而心生不滿，竟即基於普通傷害之犯意，將丙○○逼至牆角並出手毆打丙○○，致丙○○受有右頰血腫、左上臂瘀青、左手與右大拇趾擦傷等傷害。嗣丙○○即報警處理，員警來到現場後，原要求甲○○提供現場監視錄影檔案，惟因丙○○、甲○○二人顧及與乙○○為朋友，乃向警表示暫不提出告訴（嗣後向萬華分局提出告訴），員警乃離開該處。
二、員警離去後，因為乙○○酒醉又持續回到店內咆哮挑釁，致甲○○心生不滿，於同日上7時30分許，手持棍棒1支，至「五十六番日本料理店」內欲找乙○○理論，此時乙○○因正撥打電話，尚未注意到甲○○到場，而丁○○眼見甲○○手持棍棒進入店裡，即上前攔阻甲○○，與甲○○拉扯甲○○手中之棍棒，及踢打甲○○之後膝，使甲○○跪坐於地，丁○○並從後抱住甲○○之身體，此時乙○○見狀，即與丁○○共同基於普通傷害人之身體之犯意聯絡，欲共同聯手毆擊甲○○身體，乙○○、丁○○二人主觀上初無致甲○○重傷害之預見，惟乙○○、丁○○二人對於持鋒利之日本料理生魚片料理刀（下稱生魚片料理刀，俗稱牛刀）揮砍人之上肢時可能傷及對方手臂，且如切斷神經、肌腱，即可能導致手部受傷無法治癒之結果，客觀上為一般人所能預見，而疏未預見，乙○○明知甲○○已被丁○○壓制，其客觀上並無受甲○○持棍棒攻擊之危險性，竟仍隨手取出由丁○○購入，而為其所有之日本料理生魚片刀（俗稱牛刀，未據扣案），先刺向甲○○身體上半身，經甲○○閃躲，刺中甲○○左上臂，丁○○雖見乙○○持鋒利之生魚片料理刀（俗稱牛刀）揮砍告訴人甲○○，卻仍未鬆手，猶抱住甲○○之身體，使甲○○不能逃離現場，乙○○仍不罷手，又再次揮刀往甲○○身體砍去，雖經甲○○出手阻擋，惟因其遭丁○○抱住不能閃躲，致其左前臂遭砍傷，因此受有左上臂正中神經斷裂，左上臂及左前臂深部撕裂傷併深僥肌腱及深僥尺肌斷裂等傷害，雖經治療仍致使甲○○左手拇指、食指、中指已無冷、熱、觸等知覺，且完全失去伸張及屈曲等運動功能，而受有重大不治之傷害。
三、案經甲○○、丙○○告訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據（最高法院95年度臺上字第3220號判決參照）。查證人即告訴人甲○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之證述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，此有上開證人之結文附卷可考（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第30418號卷第40頁、同署96年度偵緝字第2002號卷第34頁），而被告、辯護人對於上開證人之證言，亦未曾釋明此等向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院復查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情事，揆諸上開說明，本案證人甲○○、丙○○於偵查中之證述有證據能力。
二、又按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」此因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應均具有證據能力。查卷附告訴人甲○○之臺北市立聯合醫院和平院區醫院（下稱「和平醫院」）、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱「榮民總醫院」）病歷表、急診及護理記錄等件，係醫師與其他護理人員、救護人員於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時之記載，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟該份紀錄應係就當時業務情形而為忠實之紀錄，而無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自得為證據。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據；或當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查卷附之和平醫院97年8月16日、同年8月22日診斷證明書、榮民總醫院97年10月6日診斷證明書、西園教學醫院97年8月15日診斷證明書、榮民總醫院98年11月4日函文、仁濟醫院98年10月12日函覆本院之病歷摘要等各1份，性質上雖均屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，然檢察官、辯護人及被告於言詞辯論終結前則均未聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌上開證據作成之情況，認為適當，均得為證據。
乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
（一）被告乙○○於本院審理時雖均未到庭，惟其於原審審理時坦承其有出手毆打告訴人丙○○之行為，且有持刀傷及告訴人甲○○左上臂、左下臂等事實，然矢口否認有何傷害致告訴人重傷之犯行，辯稱：當時在檳榔攤，是告訴人丙○○先動手打我，我與丙○○應該算是互毆；又因為甲○○持棍棒到店裡欲毆打我，我為了抵擋，才持刀自衛，我並無傷害甲○○之意思，而是不小心劃到甲○○云云。另被告乙○○原審辯護人為被告乙○○辯護稱：⑴本案被告乙○○並無持刀砍傷告訴人甲○○之故意，應無傷害或重傷害犯行可言。⑵案發前被告乙○○已遭告訴人甲○○毆傷，案發時係告訴人甲○○持棍棒至日本料理店內欲毆打被告乙○○，遭丁○○阻擋，被告乙○○為反擊該現在不法侵害，才隨手拿刀做防衛，又僅刺向告訴人甲○○左臂，應屬正當防衛云云。
（二）訊據被告丁○○雖坦承案發時，其見告訴人甲○○持棍棒進入日本料理店欲找乙○○、丁○○，丁○○就先上前與甲○○拉扯並將甲○○手上之棍棒搶下等事實，然亦否認有何與被告乙○○共同持刀傷害告訴人甲○○之犯行，辯稱：當天早上其與乙○○回到日本料理店，甲○○手持棍棒進來，像是要打乙○○，因乙○○當時在講電話，沒看到甲○○，我就上前攔阻，欲搶下甲○○手上的木棒，當我與甲○○拉扯之際，乙○○就突然拿刀刺過來，後來我也愣住了云云。
二、經查：
（一）被告乙○○被訴傷害告訴人丙○○部分：⒈被告乙○○於前開時間、地點徒手毆傷告訴人丙○○之事
實，業經告訴人即證人丙○○於偵查中結證稱：97年8月15日凌晨2點左右，甲○○回店裏就睡覺了，我叫朋友幫我看店，朋友說乙○○有拿啤酒，並說晚一點會給我錢，到
4點多時，丁○○過來店裏，後來乙○○也來，乙○○說叫甲○○起來喝酒，我說他很累，乙○○不高興就罵我，後來他要喝啤酒，我說改天再喝，後來我說要收攤了，乙○○就用手、腳打我踢我，把我壓在地上，鄰居來拉也拉不走；後來我叫警察來，警察來後叫甲○○起床，後來我暫不提告，先請警察回去，警察走後，乙○○、丁○○又過來，乙○○在路邊洗碗的地方打我，丁○○則把乙○○拉開，後來他們二人嗆甲○○，說不過去他們店裏會把店裏小姐打死，甲○○就在7點30分過去，我有跟著過去等語（見偵卷第36頁），此與告訴人丙○○先前於警詢中所證之情節互核均大致相符。又告訴人丙○○於案發當日即前往聯合醫院和平院區門診驗傷，經醫師診斷結果，認其身體確實受有右頰血腫（2×3公分）、左上臂瘀青（3×4公分）、左手擦傷（0.1×1公分）、右大拇指擦傷（0.2×0.2公分）等傷害之事實，則有和平醫院97年8月16日診斷證明書1份在卷可證（見偵卷第22頁），堪認告訴人丙○○確受有上述傷害至明。
⒉再者，經原審當庭勘驗告訴人丙○○所提檳榔攤現場監視
錄影檔案結果，可見案發當日被告乙○○與告訴人丙○○發生衝突之經過情形略為：
⑴被告丁○○約於監視錄影畫面顯示時間5時12分時出現
，進入檳榔店內入座和店內之眾人說話，隨後除中途稍微離開外，一直在店內與眾人談天、吃東西喝飲料，過程中被告乙○○均未出現。
⑵被告乙○○於監視錄影畫面顯示時間6時29分時始出現
，被告丁○○有與被告乙○○對話，不久後被告丁○○突然脫下上身之衣服；又此時可見有身穿白色內衣之男子即告訴人甲○○坐在店內打盹。
⑶於監視錄影畫面顯示時間為6時38分開始，被告乙○○
與告訴人丙○○說話，而由監視錄影畫面中2人神情判斷應為口角爭執。
⑷於監視錄影畫面顯示時間為6時39分至6時42分時，可見
告訴人丙○○繞到櫃臺後方，與被告乙○○隔著檳榔店櫃臺繼續爭執，被告乙○○有暫時離開該店，惟不久後又回來與告訴人丙○○繼續爭執。
⑸於監視錄影畫面顯示時間6時48分時，被告乙○○突然
將手中半打啤酒罐丟向告訴人丙○○，又上前將告訴人丙○○逼到角落後，出手毆打告訴人丙○○，此時可見告訴人丙○○倒在沙發上掙扎抵抗；此時有一名女子入內嘗試勸解拉開被告乙○○，但乙○○、丙○○二人繼續拉扯，梁又倒下並不斷掙扎；又在被告乙○○和告訴人丙○○衝突過程中，告訴人甲○○均未起來。
⑹於監視錄影畫面顯示時間6時50分許，可見被告乙○○
脫下上身之衣服，且揮拳作勢毆打告訴人丙○○，隨後告訴人丙○○坐在櫃臺內撥打手機，之後乙○○、丙○○二人坐下聊天，後甲○○醒來，丙○○在旁比手劃腳。
⑺有二名警察於監視錄影畫面顯示時間為7時1分許進入店
內與眾人說話，逗留至7時10分許離去，又至7時16分許，被告乙○○、丁○○、告訴人丙○○、甲○○等人在店外爭執，並爭執到店內（見原審99年1月14日勘驗筆錄、監視錄影翻拍照片，原審卷第141頁反面至142頁、165至169頁）。
據上，就本案發生之經過，包括被告丁○○、乙○○出入檳榔店，告訴人甲○○在睡覺而未見到被告乙○○與告訴人丙○○肢體衝突之過程，被告乙○○對告訴人丙○○丟擲啤酒罐，乃至於發生衝突後告訴人丙○○報警，惟警察進入該店後不久即離去等情節，上開勘驗結果與證人丙○○偵查所證述互核均大致相符，且由上開監視錄影畫面中，清楚可見係被告乙○○先丟擲啤酒罐後，又上前將告訴人丙○○逼至角落並徒手毆打告訴人丙○○，從而，被告乙○○於上開時間、地點動手毆打告訴人丙○○之事實，至為明確。
⒊被告乙○○雖以上揭情詞置辯，並提出西園教學醫院診斷
證明書1份，以證明其於案發當日亦受有頭頂部裂傷、前頸部及胸部多處擦傷、左手臂後側擦傷、左手前臂後側擦傷、右手臂皮下出血、右手前臂多處擦傷等傷害（見偵卷第38頁），然查，由上揭監視錄影勘驗結果，可知係被告乙○○先上前徒手毆打告訴人丙○○，而即使因告訴人丙○○於過程中以手、腳激烈掙扎反抗，使被告乙○○身體受多處擦挫傷，此亦無從解免被告乙○○自身之傷害罪責，則被告乙○○此部分之辯解，自不足採。至於被告丁○○於原審審理時證稱：在檳榔店時，乙○○與丙○○吵架，吵一吵丙○○就先出手毆打乙○○，丙○○拿硬物敲乙○○的頭，乙○○有忍，後來因乙○○流血受不了，才出手毆打丙○○等語（見原審卷第150頁），惟被告丁○○所陳述被告乙○○與告訴人丙○○衝突之經過，顯與上開監視錄影之客觀證據不符，不足採為對被告乙○○為有利之認定。
（二）被告乙○○、丁○○被訴共同傷害告訴人甲○○部分：⒈因被告乙○○、丁○○與告訴人丙○○、甲○○在上開檳
榔店起衝突，告訴人甲○○遂於97年8月15日上午，前往被告乙○○之五十六番日本料理店欲與被告乙○○、丁○○理論，惟被告乙○○竟於上揭時間，持刀刺傷告訴人甲○○左上臂，隨即又砍傷告訴人甲○○左下臂之事實，業據證人即告訴人甲○○於原審審理時結證稱：當天在檳榔攤與乙○○、甲○○發生衝突，後來他們叫我去他們梧州街口五十六番日本料理店店裡講，當我進去，只看到丁○○，我問他：你們剛剛為什麼要吵成這樣？丁○○一開始跟我說不好意思，但是乙○○說「打你又怎樣，今天你一定要給我一個交代！」；乙○○還說「我砍你怎樣？」，右手就拿日本料理刀刺過來，第一刀我閃過，刺到我的左上臂；後來乙○○第二刀又砍過來，他是用右手拿刀從上面揮刀往下砍，我用左手臂擋，結果我左下臂被砍到，我就跑到走廊，丁○○見到我流血，也跑出來，問我怎麼樣，後來我就直接到仁濟醫院等語甚明（見原審卷第142頁反面、143頁）；復證稱：乙○○第一刀刺到左上臂，傷到中樞血管、正中神經、尺神經、橈神經，左手神經幾乎全斷，第二刀砍到左下臂，傷到左下臂的韌帶，這是管手掌的韌帶，本來手掌可以張合，現在韌帶全斷了等語明確（見原審卷第144、145頁）。原審參以告訴人甲○○於警詢、偵查及原審審理中證稱關於被告乙○○持刀刺傷其左前臂，又砍傷其左下臂之情節經核均大致相符，並無前後不一致之處，且被告乙○○亦自承其有持刀割傷告訴人甲○○之行為，又告訴人甲○○前於97年8月15日，經救護車送往臺北市立聯合醫院和平醫院急診，經診斷結果其受有左上臂及前臂深部撕裂併伸橈尺肌斷裂之傷害，經醫師手術清創、縫合，至97年8月22日出院一節，有臺北市立聯合醫院和平院區97年8月22日診斷證明書、急診病歷、醫囑單、護理紀錄、出院病歷摘要影本，臺北市政府消防局救護紀錄表等件在卷可證（見偵卷第21頁，原審卷第19至23頁），則告訴人甲○○於上揭時間、地點，遭被告乙○○先持刀刺傷左上臂後，又再遭乙○○砍傷左下臂之事實，即堪以認定。
⒉至於被告乙○○雖於原審辯稱：我應該只有劃到甲○○一
刀云云，被告丁○○於原審審理時以證人身份作證，亦附和證稱：當時乙○○應該只有刺甲○○一刀而已云云。然查：告訴人甲○○左上臂、左下臂受傷二處一節，有前揭聯合醫院和平院區病歷表、榮民總醫院診斷證明書各1份在卷可資證明，則被告乙○○上述辯詞稱只劃到告訴人甲○○一刀云云，被告丁○○附和證述：當時乙○○應該只有刺甲○○一刀而已云云，均顯與客觀事證不符，自不足採取。又被告乙○○辯稱其無傷害告訴人甲○○之意思，是因為遭到告訴人甲○○持棍棒攻擊，不小心劃到告訴人甲○○云云，然由上開診斷證明書可知，告訴人甲○○左上臂、左前臂所受傷害深及肌肉、傷及神經，且已至肌腱斷裂之程度，其所受傷害非輕，顯非拉扯之間不慎劃傷所致，是被告乙○○上開辯解，顯為避重就輕之詞，委不足採。另被告乙○○原審辯護人雖為被告乙○○辯護稱：被告乙○○當時應係正當防衛云云，惟衡諸被告丁○○於原審審理時證述：當時我抓住甲○○手上的木棍與甲○○對峙，乙○○就拿刀刺過來，當時我傻了，不知道該怎麼辦等語（見原審卷第150頁反面、第151頁），雖就丁○○當時係從後方抱住告訴人甲○○，抑或擋在告訴人甲○○前方與告訴人甲○○拉扯木棍一節，與告訴人甲○○之證述雖有不一致之處，然就當時係被告乙○○主動持刀攻擊告訴人甲○○，而非將受告訴人甲○○持木棍攻擊之際，始持刀阻擋之事實，則與告訴人甲○○所述並無二致，從而，被告乙○○於上開行為時，顯未面臨遭告訴人甲○○現在不法加害之情狀，是被告乙○○所為亦非防衛自身權利之行為，至為顯明，則被告乙○○原審辯護人此部分辯解，亦難採取。
⒊按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二
目之視能；二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能；三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能；四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能；五、毀敗或嚴重減損生殖之機能；六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4項定有明文。本案告訴人甲○○受上開傷勢後，其左手臂之正常功能業已喪失，有前開榮民總醫院診斷證明書可證。又查，告訴人甲○○於原審準備程序中陳稱：我都是到榮總回診，另就近在仁濟醫院復健等語，再經原審於98年10月6日分別函詢榮民總醫院、仁濟醫院，請該等醫院綜合告訴人甲○○歷次回診或復健之情形，就以下問題回覆原審法院：「⑴告訴人甲○○迄今回復情形為何（左臂、左手、左手腕關節部位、五指活動能力從開始復健迄今之回復情形，與其左臂、左手之運動功能，如抓、握、揮、甩動等能力如何）？⑵如告訴人甲○○持續進行復健，其未來左臂、左手受損功能可否回復至未受傷前之正常狀態？又如無法完全回復功能，有無再進步之可能性？」，經榮民總醫院於98年11月4日函復略以：甲○○係於
97年9月11日在本院進行正中神經縫合術，依據甲○○98年7月1日最近一次回診資料顯示，其左手拇指、食指、中指完全失去伸張及屈曲功能（抓握之功能），此三指之感覺神經有部分恢復之跡象，惟運動功能目前尚未恢復。復查，病患未來左手不可能恢復受傷前之狀態，再進步之可能性不高。上開所述係依據3個月前之資料，目前最新病況仍須回診評估等語（見原審卷第88頁）。又仁濟醫院98年10月12日則函復略以：病人甲○○左手感覺神經及運動神經障礙，左正中神經全麻痺，復健至今左上臂及手肘勉強能動，左手腕及左大拇指、食指、中指無冷、熱、觸等感覺，左手無法端碗且因神經疼痛阻礙睡眠，無名指及小指部分恢復，左手功能無法回復，再進步也困難等語（見原審卷第61頁）此外，經原審調取告訴人甲○○之身心障礙鑑定表，經臺北縣政府以98年10月20日北府社障字第0980870017號函文函覆告訴人之個案資料卡、鑑定表，經檢核該鑑定表內容，告訴人甲○○被鑑定為一上肢三指（含大拇指）完全僵直或麻痺之輕度肢障（見原審卷第66頁），亦與上開醫師診斷之結果相符。綜上所述，足見告訴人甲○○受傷後，其左手大拇指、食指、中指已無知覺，且運動功能均已喪失，又其從受傷迄今並無改善情形，應無回復受損前狀態之可能，則告訴人甲○○所受傷勢，應已該當於刑法第10條第4項第6款所稱之「有重大不治之傷害」無疑。
⒋被告乙○○、丁○○行為時究係基於基於普通傷害之故意
，或使人重傷害之故意而為？再按重傷害之成立，以行為人有毀敗他人身體機能之故意，著手於傷害之實行，而發生重傷害之結果為要件，是使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷；而有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷，另按刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生在客觀上有預見之可能，能預見而不預見者為要件。經查：本案被告乙○○係先持刀刺告訴人甲○○身體上半部，經告訴人甲○○閃躲，始刺中告訴人甲○○左上臂，其又二度持刀揮砍告訴人甲○○之身體，亦經告訴人甲○○出手抵擋，因而遭砍中其左下臂等情節，均據告訴人甲○○陳述甚明，可見以當時案發情形，被告乙○○應無直接揮砍告訴人手臂之意思，且參與本件被告乙○○、丁○○與告訴人原為朋友關係，渠等原無任何怨隙，僅因酒後失控而發生爭執，被告乙○○先動手毆打甲○○之女友丙○○後，被告乙○○酒醉，而與丁○○連袂到告訴人甲○○之檳榔店內數次鬧事所延伸之糾葛，且觀諸案發後，被告丁○○見告人甲○○受傷後即鬆手，乙○○也揮砍二刀後而罷手，可見被告乙○○、丁○○2人渠等主觀上，應僅係基於普通傷害之意思，而無殺人或重傷害之故意。另從被告乙○○以鋒利之牛刀二次傷及告訴人左手臂等情觀之，尚難認被告乙○○、丁○○二人自始即有致甲○○手臂受上揭重大不治傷害之故意，是即不得逕認被告乙○○、丁○○二人於行為時主觀上對告訴人受上開重大不治傷害之加重結果已有所預見。
⒌被告丁○○對於乙○○持刀揮砍甲○○之行為，是否客觀
上有所預見可能性？⑴證人即告訴人甲○○於原審審理中與本院審理中均自承稱
：當天我有帶橡皮製的抽馬桶的吸把後面木製的柄到日本料理店去，因為被告二人那時說得很難聽，我必須做預防等語明確（見原審卷第143頁反面、本院99年8月3日審判程序筆錄第10頁），顯見被告丁○○供稱當時被告甲○○持棍棒進入「五十六番日本料理店」之情，即非子虛。再被告丁○○見告訴人甲○○持棍棒欲打被告乙○○，被告丁○○即上前與告訴人甲○○拉扯告訴人甲○○手上之棍棒一情，除經被告丁○○陳述甚明外，亦與被告乙○○、現場目擊證人 劉碧霞 之陳述互核均大致相符，此部分之事實，應堪認定為真。
⑵證人甲○○於原審審理時，及本院審理時均證稱，在丙○
○遭乙○○毆傷報警處理，員警來到現場後，原要求甲○○提供現場監視錄影檔案，惟因丙○○、甲○○二人顧及與乙○○為朋友，乃向警表示暫不提出告訴，員警乃離開該處，員警離開後，被告乙○○、丁○○兩人又到伊檳榔攤，堅持要伊過去他們梧州街口五十六番日本料理店店裡講清楚，給他們交代，否則沒完沒了，而且他們是三去三回，，第三次折返回來還是這樣講，前兩次還對丙○○動手，前兩次來的時候，伊還表示希望等晚上氣消之後再談，但是被告二人他們還是這樣講，我才會拿廁所馬桶用的吸把的把手（木棍）前往等語，足見在甲○○至被告乙○○前開店內之前，被告乙○○、丁○○二人即有要與甲○○理論之意甚明。
⑶又參以證人甲○○、丙○○迭於警詢、偵查及原審審理時
，證人甲○○亦於本院審理中均一致證稱被告丁○○有踢甲○○，使之跪倒，再從後方環抱住甲○○，被告乙○○值此之際即持生魚片刀兩度砍向甲○○，致甲○○受有上述傷害，足證被告丁○○、乙○○就此傷害致重傷之犯行，渠等於事中確有犯意聯絡與行為分擔。
⑷再者，證人甲○○於原審審理中復證稱：被告丁○○取走
其帶去之木棍後，被告乙○○即嗆說不只要打你還要砍你，並即拿刀刺過來等情，益徵被告丁○○於斯時即知被告乙○○欲持刀砍甲○○，卻仍抱住甲○○，使之難以閃避，故被告丁○○確有與被告乙○○共同參與，並分擔上述傷害甲○○之犯行至為明確。
⑸又被告乙○○、丁○○2人於行為當時，渠等主觀上雖未
預見告訴人甲○○左手重傷之加重結果，惟衡之被告乙○○傷害告訴人甲○○所持之日本料理專用之生魚片刀即俗稱之牛刀為極為鋒利之物，無論持此種利刃向他人身體刺或揮砍，倘傷及被害人之上、下手臂，可能造成被害人神經、肌腱均遭切斷，致手部感覺、運動功能均喪失，且不能或難以治癒之結果，客觀上為一般人所能預見，而被告丁○○身為日本料理店之廚師，該日案發前又與乙○○二人多次前往甲○○經營之檳榔攤與之理論，並要甲○○至乙○○上開日本料理店給個交待，又在其抱住甲○○時，其是正面向乙○○之方向，此已據證人甲○○於本院審理時結證屬實（見本院99年8月3日審判筆錄第11頁），於乙○○持上開生魚片料理刀欲砍甲○○斯時，丁○○理應可清晰看見，又被告丁○○自承上開生魚片料理刀為其所購買，自知十分清楚，該把刀刀刃至少約30公分長之生魚片料理刀，亦據被告丁○○自承（見本院99年4月29日準備程序筆錄第8頁），乃極為鋒利之物，又參以期間伊應可親耳聽聞乙○○對甲○○嗆稱，不只要打你還要砍你等語，所以，至遲於斯時，被告丁○○應已知悉被告乙○○欲持刀砍甲○○，惟其卻仍抱住甲○○，使甲○○難以閃避，故被告丁○○對於乙○○持刀揮砍甲○○之行為，並致生前開加重結果之發生，於客觀上應有所預見可能性。
⑹雖證人甲○○於原審審理時，經檢察官當庭詢以：「你說
丁○○一開始應該也沒有想到乙○○會真的刺過來，你的依據為何？」，答稱：因為我剛到日本料理店，丁○○把我的木柄接過去，他那時的態度還沒有那麼強硬，但是後來乙○○嗆我那個語氣跟態度就跟丁○○完全不一樣，當時我問丁○○為什麼你要勸架，是抓我不是抓乙○○，丁○○當時也愣住等語明確（見原審卷第144頁反面），惟證人甲○○上開所述，或係其事後臆測之詞，尚難以此作為有利丁○○之認定依據。
⑺至證人劉碧霞於原審審理時證稱：「甲○○拿棍子進來日
本料理店，乙○○面對牆壁在打電話，甲○○拿棍子進來日本料理店要打乙○○，丁○○就兩手張開圍住甲○○，我就喊不要吵架，我有客人來，我就去忙我自己的事情。」，顯見證人劉碧霞僅於告訴人甲○○甫抵達日本料理店時在場，隨即因忙於生意而未再關注日本料理店內發生何事，自不能單憑劉碧霞前開證詞，即摒棄證人甲○○、丙○○就後續被告乙○○、丁○○共同傷害甲○○致重傷情節之明確證述。
⒍按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為
當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院92年度台上字第3291號判決意旨可資參照）。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（最高法院91年度台上字第50號判例意旨可資參照）。經查，被告乙○○係持生魚片刀兩次砍向甲○○，致甲○○左上臂、及前臂深部撕裂傷併伸橈肌腱斷裂及伸橈尺肌斷裂，經送醫治療後，其左手大拇指、食指、中指已無知覺，且運動誤能均已喪失，顯已達重傷程度等事實，業據證人甲○○、丙○○證述綦詳，復有臺北市立聯合醫院和平院區、榮民總醫院診斷證明書、病歷摘要、仁濟醫院及榮民總醫院回覆函文、中華民國身心障礙手冊在卷可稽，堪信為真。依證人甲○○證述遭砍之情節，被告乙○○持生魚片刀朝其砍來，第1次刺到左上臂，當其被砍第1刀時，被告丁○○仍未鬆手，持續抱住甲○○，使甲○○難以閃避，嗣被告乙○○又由上往下砍第2刀，其左下臂又被砍到等語，核與前揭診斷證明、病歷摘要記載之傷勢相符，顯見被告兩人明知甲○○已於首次被砍時受有刀傷，卻仍故意再朝甲○○左半身砍第
2刀，且其所持為刀刃長達30公分之鋒利生魚片刀，以被告等開設日本料理店之專業來看，如以鋒利之生魚片料理刀即俗稱之牛刀，持之揮砍人之上肢或手臂，可能造成受重傷之結果，則為一般人客觀上所能預見，而被告乙○○、丁○○平日於日本料理店工作，當明知該生魚片料理刀十分鋒利，客觀上應能預見，而被告丁○○對於乙○○持刀揮砍甲○○之行為，並致生前開加重結果之發生，客觀上亦應有所預見可能性，已如前述，又丁○○並有與被告乙○○共同分擔上述傷害甲○○之犯行至為明確。且被告乙○○、丁○○二人共同之傷害行為與告訴人甲○○所受重傷害結果間，既有相當因果關係，則被告乙○○、丁○○對於告訴人甲○○左手重傷之加重結果，仍應共同負責。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告乙○○所為之犯行，均已經證明，應予依法論科。
四、論罪部分：
（一）核被告乙○○所為傷害告訴人丙○○身體之行為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被告乙○○與丁○○共同持刀傷害告訴人甲○○，致甲○○受有左手重大不治之傷害，均係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。公訴意旨與上訴意旨雖均認被告乙○○、丁○○係基於重傷害之犯意而傷害告訴人甲○○，而認被告乙○○、丁○○就傷害甲○○部分犯行係犯刑法第278條第1項之重傷害罪（原檢察官起訴書所記載起訴法條為刑法第277條第1項之傷害罪，業經原審公訴檢察官以補充理由書及當庭更正為刑法第278條第1項之重傷害罪），然因尚無法證明被告乙○○於行為當時有攻擊告訴人甲○○左手臂使其受有上揭左手重大不治傷害之故意，或主觀上對於該結果已有所預見，業如前述，則尚難認為被告行為已構成刑法第278條第1項之重傷害罪，又因公訴意旨所主張之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，基本社會事實同一，自應由本院逕行變更起訴法條而為判決，應予敘明。
（二）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，亦無礙於共同正犯之成立。被告乙○○與丁○○二人就傷害甲○○致重傷部分之犯行間，互有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
（三）檢察官上訴意旨雖認被告二人顯已有持刀重傷甲○○之不確定故意，認原審僅論以被告犯傷害致重傷罪，似有未洽等語。然查，本院認本件被告二人僅係具普通傷害之故意，已如前述，是檢察官就此部分之指摘，並無其他之積極事證足資佐證，故尚難採認，併予敘明。
五、上訴駁回部分（即被告乙○○被訴傷害丙○○部分）：原判決就被告乙○○單獨犯傷害丙○○所犯普通傷害罪部分，本同上見解，適用刑法第277條第1項之規定，並審酌被告犯罪之動機、手段、迄未賠償告訴人所受之損害，犯後否認犯罪、素行等一切情狀，量處有期徒刑3月，經核原判決就此部分認事用法及量刑均無不當。被告乙○○猶執陳詞否認此部分犯罪而提起上訴，為無理由，此部分上訴應予駁回。
六、撤銷改判部分（即被告乙○○、丁○○被訴傷害甲○○部分）：
（一）撤銷原判決關於丁○○部分、乙○○被訴傷害甲○○部分之理由：
原判決未予詳細勾稽，遽為被告丁○○無罪之諭知，顯有未洽。而被告乙○○與丁○○2人間，就傷害甲○○致重傷部分之犯行間，互有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯，已如前述，原判決就被告乙○○被訴傷害甲○○致重傷部分漏未認定前述共犯關係，亦有未當。檢察官上訴指摘原判決該部分不當，為有理由。而被告乙○○否認犯罪提起上訴，辯以無傷害故意云云，雖不足取，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於丁○○部分、乙○○被訴傷害甲○○部分暨執行刑，均予撤銷並自為判決。
（二）自為判決之科刑之理由：爰分別審酌被告乙○○、丁○○與告訴人甲○○原均為朋友，僅因細故先與丙○○發生爭執，不思和平解決紛爭，反在告訴人甲○○與丙○○經營之檳榔店內鬧事，又其因此一事件與告訴人甲○○發生衝突，竟又持刀攻擊告訴人甲○○，而造成告訴人甲○○受有上開重大不治傷害，告訴人甲○○並因而左手殘廢，身體、心理所受創傷甚鉅，且因而無法如正常人般靈活運用其雙手行動，未來生活品質大受影響，所生之危害非輕；又被告乙○○、丁○○二人犯後均矢口否認犯行，且迄今均未賠償告訴人甲○○損失，犯後未見悔悟，犯後態度欠佳，及分別衡酌被告乙○○、丁○○二人之素行、智識程度、生活狀況、犯罪手段，及渠等參與及分工之程度等一切情狀，各量處如主文第
2項所示之刑。至於被告乙○○犯罪所使用生魚片刀1支，雖被告丁○○稱為其所購入，但該刀屬於被告乙○○獨資經營之日本料理店財產，業經被告乙○○ 陳明 在卷，雖該生魚片刀並未據扣案，但因無證據證明已經滅失，仍依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
七、定應執行刑：又被告乙○○所犯前開撤銷改判部分（即被訴傷害甲○○部分）與駁回上訴部分（即被訴傷害丙○○部分），二罪之犯各別，行為互殊，為數罪，應予分論併罰，應依刑法第51條第5款之規定，就被告乙○○所處主刑部分，定其應執行刑如主文第五項所示。
八、被告乙○○部分經合法傳喚、拘提，均無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，刑法第28條、第27
7條第2項後段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年8月17日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官趙功恆法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
傷害部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國99年8月19日附錄本案論罪科刑所適用之法條：
中華民國刑法第277條（傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。