裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1258號刑事判決
裁判日期：民國89年11月09日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一二五八號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○被告己○○被告乙○○共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第二三八號中華民國八十九年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第六六六四號、七二○二號、八十七年度少連偵字第二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○殺人未遂及定其應執行刑部分均撤銷。
戊○○殺人未遂，處有期徒刑陸年。
其他上訴駁回。
戊○○上訴駁回部分與撤銷改判部分所處之刑，應應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣叁萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；扣案仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍所製金屬玩具手槍改造之手槍貳支（各含彈匣一個）、仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍所製金屬玩具手槍改造之手槍壹支（含彈匣一個），及制式口徑九ｍｍ半自動手槍之子彈參顆均沒收。
事實
一、戊○○於民國八十二年間，曾犯殺人未遂罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年，緩刑五年確定，於八十七年六月十六日被撤銷緩刑，（本件不構成累犯），不知警惕，於八十七年七月四日晚上十一時許，其兄長己○○之友人乙○○在彰化市○○路夜市內擺設攤位，因與鄰攤之甲○○發生衝突，為壯聲勢，乃當場電請己○○前來相助，己○○因不克前往，即連絡戊○○並告以上情，戊○○竟因而向綽號「 阿生 」、姓名年籍不詳之男子借取不詳型式之改造手槍一支，隨即携帶該把手槍，率同不知名之男子六、七人前往聲援，於同年月五日凌晨零時十分許抵達上開夜市後，戊○○即上前質問甲○○，偕妻小在該處逛夜市之員警辛○○見狀，即上前表明警察身份，勸導戊○○及甲○○有事可以好好講，詎戊○○未見收斂，其同夥亦在旁出言鼓譟：「是警察，給他死」等語，戊○○盛氣當頭，即自小手提包內取出手槍，辛○○奮不顧身欲奪其槍，戊○○竟基於殺人之犯意，持槍朝辛○○之胸部射殺一槍，致辛○○左胸肋骨部位中彈流血，辛○○中槍後仍與戊○○扭打於地，幸經眾人出手救援，双方一陣群毆亂打，戊○○一夥於奪回戊○○在扭打中脫手失落之該把手槍後，旋即倉惶離去，辛○○則經人送醫，始倖免於死，上開手槍嗣經戊○○交還綽號「阿生」之人，己無處追查，因而未獲扣案。
二、戊○○於八十七年七月間，明知綽號「 阿清 」、姓名年籍不詳之該友人持有之丁○○之身分證及駕照係屬贓物，竟仍在其台中市○○路○段○○○號四樓四十一室居所予以收受。
三、戊○○於八十六年五、六月間，在其彰化縣○○鄉○○路○段九九之三號租居處經營電動玩具店，為防備他人滋事鬧店，竟向少年甲００（另案由原審法院少年法庭審理）借得仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍所製玩具手槍換裝已車通之金屬槍管、具有殺傷力之銀色改造手槍一支（含彈匣一個）；及向不詳年籍姓名綽號「 阿牛 」之男子，借得仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍所製玩具手槍換裝已車通之金屬槍管、具有殺傷力之黑色改造手槍，與仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍所製玩具手槍換裝已車通之金屬槍管、具有殺傷力之改造手槍各一支（各含彈匣一個），及具殺傷力之制式口徑九ｍｍ半自動手槍之子彈三顆，即未經許可無故持有手槍及子彈，將之藏置於彰化縣埔鹽鄉南新村與溪湖鎮大突里交界處之土地公廟後方之大樹根部。
四、八十七年七月三十一日中午十二時許，戊○○在台中市○○路○段○○○號四樓四十一室經警圍捕逮獲，當場扣得丁○○之身分證及駕照各一張；八十七年八月十二日，戊○○在其非法持有上開三支改造手槍及三顆子彈尚未被發覺前，主動向警自首犯罪，並引警至前揭土地公廟後面之大樹根部起出改造手槍三支及制式子彈三顆。
五、案經彰化縣警察局彰化溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、戊○○殺人未遂、未經許可無故持有改造手槍、收受贓物等有罪部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認前揭犯行，辯稱案發當時係甲○○拿出棒球棍，伊始拿槍出來，且當時伊不知辛○○係警察，當時伊尚在被通緝中，倘知辛○○是警察，伊逃跑猶恐不及，不可能拔槍殺警察，伊將槍取出沒多久，辛○○即過來搶槍，將伊拉倒，始聽到槍聲，並非先開槍後再互相扭打，辛○○可能是在與伊互相拉扯時，為槍枝走火所誤傷；甲００並未交槍給伊，「阿牛」亦未曾拿二把槍給伊，伊從未去過上開藏槍之土地公廟；「阿清」將丁○○之身分證及駕照交給伊當時，伊不知那是贓物云云。惟查：
（一）關於右揭被告戊○○開槍射殺被害人辛○○之事實，業據被害人辛○○於警訊時指陳：「：：：，歹徒開一槍打傷我左胸肋骨部位。」「：：：，當時我走過去，我說『有事情好好講』，並向他們表示警察身份後，其中有一名穿著深藍色短袖Ｔ恤歹徒就開口說二句『給他死，給他死』，另一位穿著白色短袖Ｔ恤歹徒就從：：一隻男用手提包內拿出一支銀白色手槍拉槍機，當時我看到那情形就要去搶槍，歹徒朝我開一槍，：：：」，於偵查中指陳：「當天我輪休，去逛夜市，剛好看到甲○○、戊○○他們二人在大聲吵架，我就過去，表明警察身份，並勸他們不要鬧事，結果有一位穿藍色Ｔ恤的年輕人就對著我說『給他死，給他死』，接著戊○○就從他的手提箱（手提包之誤）裡掏出一把銀色的手槍，做拿扳機的動作，朝我開槍」，「：：：：當時感覺身体灼熱，不知道身体已中槍，等他繞過我身邊時，我就要去搶他的槍，把他壓在地上，：：：這時我的左胸感覺更疼痛，我伸手一摸就發現流血了，：：：」（第六六六四號偵查卷第六十
四、六十五頁），於原審調查審理中復一再指陳：「：：：我上前表明身份是警察，：：：，而戊○○自皮包內拿出槍就開，我被打到還不知中槍，所以上前抱戊○○將槍奪下，並壓制在地，：：：」，「：：：，戊○○便自手提包內拿出手槍，一拿出來就開槍，之後大家就打成一團，：：：」，「（槍）拿出來就開」，「是先開槍再扭打」，「我表明身份是警察，旁人還說是警察就給他死，黃某才開槍，開完槍再扭打」等語綦詳，（原審卷第三十七頁、第一二一、一二二頁、第二二五頁），核與證人甲○○於警訊時所證：「：：：：，當那四、五人來時，拿槍出來剛好被警察辛○○看見，辛○○就要上前搶槍，並表明是警察身份，在旁之同夥就有人說：『是警察，給他死』，後來就聽到槍聲，我看見警察辛○○胸部受傷流血，：：：」等情，及該證人嗣後於偵查、原審調查中所證情節大致相符，（第一一二八七號警卷甲○○筆錄、第六六六四號偵查卷第八十八、八十九頁），與共同被告乙○○在警訊時所供：「戊○○到現場就直問我與何人發生爭吵口角，我說是隔壁賣童裝之男子，戊○○就趨前與賣童裝之男子大聲理論，後來跑出一胖胖之男子：：：，不一會兒戊○○與該胖胖之男子即扭打在地並聽到槍響，見該胖胖之男子身上（胸前）流血，：：：」，及在偵查中所供：「：：：，後來有一個胖胖的警察也過來勸架，結果不知如何就跟戊○○扭打在地上，那個警察站起來，我就看到他身上流血，：：：」等情，亦大致吻合，（第一一二八七號警卷乙○○筆錄、第六六六四號偵查卷第六十九頁），即被告戊○○於八十七年八月一日警訊時經訊以：「八十七年七月四日二十四時許在彰化市○○路夜市槍擊警察是誰所開槍？開幾槍？」，亦據其供明：「是我所開槍，我只開一槍。」（第一一二八七號警卷），於偵查中經檢察官訊以：「你在七月四日二十四時拿槍向警員辛○○開槍？」，復據其供承「有」，經再訊以：「你打他何處？是否打胸部？」，又據其供稱：「我不知道，當時是因搶（槍）時打到的，：：：」等語在卷，（第六六六四號偵查卷第十九頁）。證人甲○○於偵查及原審調查中雖證稱當戊○○拿槍出來，警察辛○○上前表明警察身份時，戊○○即謂「是警察，給他死」云云，核與其在警訊所證「是警察，給他死」一語，係當時在旁與被告戊○○同夥之人所說，及被害人辛○○於警訊、偵查及原審調查中所指「是警察，給他死」一語，係另一穿藍色短袖Ｔ恤之年輕人所說者略有出入，惟案發當時確係被告戊○○同夥之人在旁鼓譟：「是警察，給他死」一節，業據被害人辛○○於警訊、偵查、及原審調查中指述明確，復據證人甲○○於警訊時證述一致，證人甲○○嗣於偵查及原審到庭證稱案發當時係被告戊○○謂「是警察，給他死」，容或因偵審中已時隔較久，致事後記憶有誤，自不能因該證人前後所證有此些微之出入，即謂其所證不實。共同被告乙○○於警訊時雖供稱案發當時戊○○與一名胖胖之男子（按即辛○○）發生扭打倒地而後其聽到一聲槍聲，於偵查中供稱當初警察（按即辛○○）處理糾紛時，沒有表明是警察，事後才知道他是警察，也沒有聽到戊○○旁邊帶的那個人說「是警察，給他死」云云，惟其於偵查中業據供稱係因當時其跟甲○○在搶球棒，所以其沒有注意到，（第六六六四號偵查卷第六十九頁），於原審調查中復供稱：「：：：，我過去勸架，辛○○也過來幫忙勸架，結果辛○○與戊○○就抱在一起，甲○○就拿一枝球棒出來，我上前與甲○○拉扯球棒，辛○○與戊○○拉扯而滾在地上，結果辛○○站起來手抱腹部，因當時太吵，我沒聽到槍聲。」等語，姑不論其在原審所供因當時太吵，其未聽到槍聲，核與其在警訊時所供案發當時戊○○與一名胖胖之男子（按即辛○○）發生扭打倒地而後其聽到一聲槍聲等情不符，其所供之真實性已不無可疑，倘其所供因當時其跟甲○○在搶球棒，所以其沒有注意到，或因當時太吵，以致其未聽到槍聲係屬實情，則戊○○係於何時開槍，顯非其所明瞭之情事，其所供自不足資為有利於被告戊○○之認定，亦不待贅言。證人 林連發 於警訊時證稱其不知道該群打架之人裡面有警察，也沒有聽到有人說是警察云云，惟該證人同時亦證稱案發當時，其正在夜市內擺設攤位販賣樟腦油及冰棒，忽然聽到一聲槍擊之聲音，其轉頭才發現其攤位旁邊有一群人在打架，而且地上掉落一支手槍等語，（第一一二八七號警卷林連發筆錄），就案發當時之過程，該證人並非始終目睹或全程關注，而係於聽到槍聲後始發現其攤位旁一群人正在打架，其所證當時並未聽到有人說是警察云云，自無從據以否定被害人辛○○及證人甲○○上開之指述屬實，亦理所當然。復按被告戊○○於警員辛○○欲奪其槍時，竟持改造手槍近距離朝被害人之胸部射擊，其當知開槍後足致被害人辛○○於死亡，猶斷然開槍，其有致被害人於死亡之殺人犯意，至屬彰彰明甚。
（二）關於前揭被告戊○○收受贓物之事實，固為被告戊○○所矢口否認，然扣案之身分證及駕照，確為丁○○所失竊一節，業據被害人丁○○於警訊時證述綦詳，並有被害人丁○○所失竊之身分證及駕照各一張扣案足憑，況依被告戊○○所辯，上開身分證及駕照既為綽號「阿清」之男子所交付，無端將非屬本人所有之身分證及駕照交付他人，任何人於收受時，當無不予問明原委，即冒然予以收受保管之理，被告戊○○於收受時，竟未向「阿清」問明其來源及用途，即冒然予以收受保管，且連「阿清」該人之真實姓名及住居處均無所知，亦顯與常情有違，謂被告戊○○於收受當時不知係屬贓物，實無從令人置信，其於收受當時即有贓物之認識，殆無可置疑。
（三）關於前揭被告戊○○分別向少年甲００、及綽號「阿牛」姓名年籍不詳之友人借取，而未經許可無故持有改造手槍三支及制式子彈三顆之事實，業據被告戊○○於警訊及八十七年九月五日偵查中坦承不諱，（第一八五六號警卷戊○○筆錄、第六六六四號偵查卷第四十六頁），核與證人甲００於警訊時及八十八年十月一日原審調查中所證情節大致相符，（第一八五六號警卷甲００筆錄、原審卷第七十一頁），並有改造手槍三支及制式子彈三顆扣案可證，扣案之手槍及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局八十七年八月十七日刑鑑字第五九六六八號鑑驗通知書一紙在卷可稽，（第六六六四號偵查卷第四十一頁），被告戊○○及證人甲００於偵審中歷次就上開手槍及子彈之藏置過程所供證之情節雖未盡一致，核與渠等先前之供證亦有未符，惟案重初供，彼二人於警訊時已就案情分別供證在卷，且互核大致相符，嗣於八十七年九月五日偵查中及八十八年十月一日原審調查中復為相同之供證，當以彼二人在警訊之初供為可採，被告戊○○於本院調查中辯稱甲００及「阿牛」未交槍給伊，伊亦未曾去過上開藏置手槍及子彈之土地公廟云云，所為翻異，自不足憑採。本件關於被告戊○○殺人未遂、收受贓物、未經許可無故持有手槍及子彈等部分，其所辯無非飾卸避就之詞，不足採信，事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告戊○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、第三百四十九條第一項之收受贓物罪，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍械罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。按槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年一月二十四日修正公布，同年月000日生效，本件被告戊○○持有槍、彈之行為雖始於該法修正公布前，惟其行為係繼續至該法修正公布施行後，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例處罰。被告戊○○已著手殺人而未發生死亡之結果，其犯罪尚在未遂階段，爰依刑法第二十六條前段未遂犯之規定減輕其刑。關於被告戊○○上開非法持有手槍及子彈部分，經查此部分之犯行，被告戊○○係在有偵查犯罪職權之公務員確知其尚持有該部分之手槍及子彈前，於八十七年八月十二日借提被告查證時，經被告戊○○主動向警自首，並引警至前揭藏置地點起獲其所持有之全部手槍及子彈等情，業於警訊筆錄中記載甚詳，參照最高法院七十五年臺上字第一六三四號判例意旨：「刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。」，本件被告戊○○於被借提時主動供出其持有上開手槍及子彈，並引警至藏置地點繳出全部之手槍及子彈，符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段自首減輕或免除其刑之規定，應依法減輕其刑，且依刑法第六十六條但書之規定，其減輕得減至三分之二。被告戊○○以一持有行為，同時持有改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可無故持有可發射子彈具殺傷力之槍械罪處斷。被告戊○○持槍射殺被害人辛○○部分，所犯未經許可無故持有手槍、子彈等二罪，係同時同地以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可無故持有改造手槍罪處斷，所犯未經許可無故持有改造手槍與殺人未遂等二罪間，具有方法與結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。被告戊○○所犯殺人未遂、收受贓物、及未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍械等三罪，犯意各別，犯罪構成要件互異，應分論併罰。另查被告戊○○觸犯本件槍砲彈藥刀械管制條例之罪所涉保安處分部分，按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑法之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，司法院釋字第四七一號解釋意旨闡釋甚詳。被告戊○○為防範他人滋事鬧店，向友人借得上開手槍及子彈後，即將之藏置，未曾持以犯案，且犯罪後已知悔悟，主動引警至藏槍地點起出全部之手槍、子彈，其非法持有槍械、子彈之行為，固為法所不容，惟衡其犯罪情節，即此併予宣付強制工作三年，參照上開解釋意旨，與憲法第二十三條所定之比例原則尚有未合，爰不予適用上開條例對其宣告保安處分。前開扣案之改造手槍三支、制式子彈三顆，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至被告戊○○持以射殺被害人辛○○之改造手槍，既未扣案，復無任何積極證據足認該支手槍確仍存在，爰不予宣告沒收，附此敍明。
三、關於被告戊○○殺人未遂部分，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告戊○○係持用改造手槍射殺被害人辛○○，此部分除涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪外，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可無故持有改造手槍罪、及第十二條第四項之未經許可無故持有子彈罪，此部分被告戊○○係以一行為同時同地觸犯未經許可無故持有手槍及子彈等二罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可無故持有改造手槍罪處斷，其所犯殺人未遂與未經許可無故持有改造手槍等二罪間，具有方法與結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷，原審於判決理由中漏未論列，顯有疏誤，又案發當時陪同被告戊○○到案發現場之同夥共有六、七人，連同被告戊○○在內共七、八人，業據被告戊○○於偵查及原審調查中供述明確，（第六六六四號偵查卷第四十七頁”原審卷第五十三頁），證人甲○○於警訊時雖證稱槍擊案發生當時其看到滋事的人共有四、五人云云，惟案發當時場面既亂，證人甲○○所見未必正確無誤，且其所見亦必不若被告戊○○本人所知之詳實，原審認案發當時被告戊○○係率同不詳姓名之男子五、六人前往聲援，亦有未合。被告戊○○上訴意旨以其未有殺人之故意，被害人辛○○係因與其互相拉扯致槍枝走火而誤傷云云，指摘原判決不當，雖無理由，檢察官上訴意旨以原判決就被告戊○○持槍殺人部分，對被告戊○○持有改造手槍及持有子彈之犯行，未論以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪，並與其所犯殺人未遂罪依牽連關係從一重處斷等語，指摘原判決不當，則非無理由，本院應將原判決關於被告戊○○殺人未遂及定其應執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告戊○○明知槍枝子彈係屬違禁物，竟無視法律禁止之規定，仍未經許可無故持有槍枝子彈，復僅因細故，即開槍殺人，及其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑六年。至關於被告戊○○所犯收受贓物、未經許可無故持有上開改造手槍三支及制式子彈三顆等部分，原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第三百四十九條第一項、第二十六條前段、第六十六條但書、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第二條、（原判決贅引第一條前段），現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，並審酌被告戊○○犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、及犯罪後之態度等一切情狀，就其所犯收受贓物部分，量處有期徒刑三月，就其所犯未經許可無故持有改造手槍部分，量處有期徒刑五月，併科罰金新台幣三萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，扣案之改造手槍三支、制式子彈三顆，併予諭知沒收，認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告戊○○上訴意旨空言指摘原判決各該部分不當，非有理由，應予駁回。爰就被告戊○○撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，合併定其應執行之刑如主文第四項所示。
貳、關於被告乙○○被訴教唆殺人未遂、被告己○○被訴共同殺人未遂、被告戊○○被訴與 李詠倫 共同持有制式手槍二支、制式子彈八顆及意圖供犯罪之用而持有子彈（原判決漏載）等部分：
一、關於上開各部分，原判決均予諭知無罪，其認事用法，經核均無不合，應予維持，並引用原審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨仍執陳詞，略以原審判決採證有誤云云，指摘原判決各該部分不當，並未另提出其他不利於各該被告之證據，其上訴難謂有理由，應予駁回。
三、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
参、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百七十三條、第三百六十八條
、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第三百四十九條第一項、第五十五條、第二十六條前段、第六十六條但書、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官李寶堂法官蕭廣政右正本證明與原本無異。
被告戊○○有罪部分，除收受贓物部分外，得上訴。
無罪部分，檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃錫彬中華民國八十九年十一月十四日