裁判字號：最高法院90年台非字第316號刑事判決
裁判日期：民國90年09月13日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決九十年度台非字第三一六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十年四月二十四日第二審確定判決（九十年度上易字第六七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一三四三四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決認定被告自八十九年七月二十五日起，連續在台中市○○路○○○號即被告於建國市場內所經營出售大蒜工作處之公眾得出入之場所，擺設電動機具『小瑪琍』二台，供不特定之人賭博財物。凡參與賭博之人，每投注新台幣（下同）十元，機具上即可開出十分（一比一），如押中者，可得二倍至六十倍不等之分數，再依累積之分數以同一比例兌換現金；未押中者，機具上之分數則依押注之分數自動消失，賭資即落入機匣內，歸被告取得，並藉此射倖之賭博方式計算輸嬴。嗣於同年月三十日上午十時三十分許，適有賭客 邱蕭媖 喜在上址賭玩電動機具『小瑪琍』時為警當場查獲，並扣得上開電動機具『小瑪琍』二台及賭資一千元等情。查電子遊戲場業管理條例第三條規定本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。第四條第一項規定本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。因此，只要有設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂者，不論其規模如何，設置地點是否在電子遊戲場業之營業場所，均屬該條例規範之範疇，依該條例第十五條之規定，應辦理營利事業登記證，始得營業。再觀該條例第四條第二項、第七條、第二十一條、第二十三條、第三十五條及電子遊戲機分類標準第三條第三款第三目規定，足見有賭博設計及裝置合乎該條例第四條第一項規定之電子遊戲機，仍屬該條例之電子遊戲機。再觀該條例之中央主管機關經濟部於八十九年四月十一日以經八九商字第八九二○六三○三號函釋明：『未依規定辦妥營利事業登記證之電子遊戲場業者，不論其擺設機台是否為公告查禁，即屬違反該條例第十五條未經登記禁止營業之規定，當適用該條例第二十二條規定處罰』；八十九年九月十九日經八九商字第八九二一八一五八號函釋指出『電子遊戲場業自不以專營或主要營業為設置電子遊戲機供不特定人娛樂之營利事業為限』，亦為相同之解釋。本件被告未依該條例第十五條辦理營利事業登記證，即在其經營之出售大蒜工作處公眾得出入之場所，擺設電動賭博機具『小瑪琍』二台，供不特定之人賭博財物，除犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪外，尚應依該條例第二十二條處罰，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重以該條例第二十二條論罪科刑。乃原判決卻認扣案之二台電動賭博機具均有賭博之設計及裝置，並非供不特定人益智娛樂之電子遊戲機，與該條例第四條第二項之規定不符，且被告上開建國市場內所經營之出售大蒜工作處，亦非專以設置電子遊戲機供人益智娛樂之營利事業，顯與該條例所稱『電子遊戲場業』有別，應無該條例第二十二條之適用，而僅以刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪論科，顯與該條例之中央主管機關經濟部之上開解釋歧異，自有判決不適用法則及適用不當之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令。又採證認事屬事實審法院之職權，事實審法院對於證據之調查及事實之認定依法本有自由裁量及判斷之職權，並不受行政機關對法律之解釋或事實判斷之拘束，苟其此項職權之行使，無悖於一般經驗法則與論理法則，即難指為違法。原確定判決引用第一審判決書記載之事實認定被告甲○○自民國八十九年七月二十五日起連續在台中市○○路○○○號建國市場內其所經營出售大蒜工作處之公眾得出入場所，擺設電動機具「小瑪琍」二台，供不特定之人與其賭博財物，嗣於同年七月三十日上午十時三十分許，適有賭客 邱蕭媖喜 在該處賭玩電動機具「小瑪琍」時為警當場查獲，扣得該電動機具「小瑪琍」二台及賭資一千元等情。並引用第一審判決理由之記載，補充說明電子遊戲場業管理條例第四條第二項規定該條例所指電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置。而該條例第三條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，固未就電子遊戲場業之規模予以限制而將規模較小之營利事業排除在外，惟其係以提供益智娛樂之電子遊戲機具營業之營利事業為規範之對象，則甚明確。被告擺設扣案之二台電動機具「小瑪琍」，均有賭博之設計及裝置，並非供不特定人益智娛樂使用之電子遊戲機，而係以之與不特定之人賭博財物之賭博機具。其既非以之供不特定人益智娛樂之營業，本非電子遊戲場業管理條例所規範之對象，不得依該條例申請營利事業登記，縱未依該條例辦理營利事業登記，亦無該條例之適用。已敍明其憑以認定被告擺設之電動機具「小瑪琍」僅係供賭博使用之機具，非供不特定人益智娛樂之電動遊戲機之理由及依據。其此項事實之認定，就形式上觀察，並無悖乎一般經驗法則或論理法則，難認有何違背法令之情形，不得任意指摘為違法。原判決依其所確認之上開事實，認無電子遊戲場業管理條例之適用，而適用刑法第二百六十六條第一項前段、第二項論處被告連續在公眾得出入之場所賭博財物罪刑，並說明對於公訴意旨指被告另牽連涉犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪嫌部分，犯罪不能證明，因公訴意旨認與成罪論科之賭博部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。其適用法律，並無不當，難認有判決不適用法則或適用法則不當之違法。非常上訴意旨徒執前詞，就扣案之電動機具「小瑪琍」是否屬電子遊戲場業管理條例所規範之供不特定人益智娛樂之電子遊戲機，仍為單純事實之爭執，而對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，並以經濟部前開行政函釋謂：「未依規定辦妥營利事業登記證之電子遊戲場業者，不論其擺設機台是否為公告查禁，即屬違反該條例第十五條未經登記禁止營業之規定，當適用該條例第二十二條規定處罰」、「電子遊戲場業自不以專營或主要營業為設置電子遊戲機供不特定人娛樂之營利事業為限」等語，指摘原判決之論斷與中央主管機關經濟部之解釋歧異，有判決不適用法則及適用法則不當之違法云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十年九月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十一日