裁判字號：臺灣高等法院92年毒抗更(一)字第1號刑事裁定
裁判日期：民國92年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定九十二年度毒抗更（一）字第一號
抗告人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國九十一年一月十四日裁定（九十年度毒聲字第一八七０號），提起抗告，本院裁定後，經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，由最高法院將原裁定撤銷，本院更為裁定如左：
主文原裁定撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
壹、程序部分：按「對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辨公處所時，向首席檢察官為之」，刑事訴訟法第五十八條定有明文。查被告乙○○因本件違反毒品危害防制條例案件，由新竹市警察局第一分局移送台灣新竹地方法院檢察署，由該署內勤檢察官章京文偵訊後，諭知被告限制住居，嗣由邱朝智檢察官承辨，並於民國（下同）九十年十二月七日由邱朝智檢察官聲請法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有台灣新竹地方法院檢察署九十年度毒偵字第八一五號卷附台灣新竹地方法院檢察署九十年十一月二日甲○崇廉冬毒偵八一五字第二七七九三號函憲兵司令部刑事鑑識中心及台灣新竹地方法院檢察署九十年度聲觀字第六九六號觀察勒戒聲請書在卷可稽（見偵查卷第一頁、第二十七頁、第二十八頁、第四十頁、第四十三頁正反面），是本件被告違反毒品危害防制條例案件，承辦之檢察官應係邱朝智檢察官，委無足疑。而本件由邱朝智檢察官聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒後，經台灣新竹地方法院以被告現服役中，為現役軍人，應由軍事法院追訴審判為由，認檢察官之聲請不合法，乃於九十一年一月十四日以九十年度毒聲字第一八七○號裁定「聲請駁回」（見毒聲字第一八七○號卷第六頁正反面），嗣台灣新竹地方法院書記官誤將前開裁定正本連同所製作之送達證書交由該院法警 范雪梅 送達於非承辦之檢察官吳金棟收受，而由吳金棟檢察官在送達證書上蓋上九十一年一月十八日收受之圓戳章，且嗣亦未再將裁定送達於承辦檢察官邱朝智等情，有送達證書在卷可憑（見毒聲字第一八七○號卷第八頁），又該收受日期係九十一年一月十八日，為星期五，屬正常之上班日，卷內並無邱朝智檢察官當日請假，出差而委由職務代理人吳金棟代理受領前開裁定之資料，是縱當日承辦檢察官邱朝智不在辦公處所，亦應依首開規定，向檢察長為送達，乃本件竟由非承辦之檢察官吳金棟收受送達，自非合法，是以前開台灣新竹地方法院九十年度毒聲字第一八七○號之裁定既未合法送達於承辦檢察官邱朝智，該承辦檢察官邱朝智以該第一審之裁定，始終未收受送達，且認有違法之處，而於九十一年二月十九日提起抗告（見毒抗字第四九七號卷第四頁、第五頁），尚屬合法，合先敘明。
貳、實體部分：按「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。」軍事審判法第五條第一項本文定有明文。是以現役軍人違反刑事案件者，僅有㈠、在服役前違反刑事案件，發覺在服役中。㈡、服役後違反刑事案件，發覺在服役中，始須移送軍事檢察署，依軍事審判法追訴審判。且軍事審判法第五條乃區分現役軍人是否受軍事審判之劃分標準，所有刑事案件均有適用，並不限於違反毒品危害防制條例之案件。本件被告乙○○吸食毒品時間係於九十年五月八日九時十六分許回溯九十六小時內之某時，發覺時間則在同年五月七日十八時三十分，有卷附資料為憑，而被告係於九十年五月十五日始入伍服役，亦有新竹縣政府竹北市公所函送之兵籍資料在卷可證，揆諸前開說明，本件被告吸用毒品之行為時間及發覺時間，均在任職服役前，仍應由普通法院追訴審判，原審法院未察，認本件應由軍事法院追訴審判為由，遽以裁定（九十年度毒聲字第一八七○號）駁回檢察官之聲請，不無違誤，檢察官抗告意旨，執此指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並發回原審法院更為適當之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。
中華民國九十二年四月九日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官王麗莉法官高明哲右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官李垂福中華民國九十二年四月十日