臺灣高等法院92年度上更(一)字第139號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第139號刑事判決

裁判日期：民國92年04月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更（一）字第一三九號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（在臺灣臺北戒治所強制戒治中）指定辯護人本院甲○辯護人 王永炫 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第三七○號，中華民國九十一年六月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一九四四九號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○轉讓第一級毒品未遂，處有期徒刑拾月。
扣案第一級毒品海洛因貳包（淨重零點零貳公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條所規定之第一級毒品，不得非法持有或轉讓，竟於民國九十年十一月十七日凌晨零時三十分許，攜帶第一級毒品海洛因二包，擬至台北縣三重市○○○路交予姓名年籍不詳綽號為『 小龍 』之男子。嗣於同日凌晨一時許，行經台北縣三重市○○○路○○○巷○○○弄口，即為警查獲，並扣得前開海洛因二包（驗後淨重零點零二公克、包裝重零點二公克），致乙○○未能將該毒品交付轉讓與『小龍』者而未遂。
二、案經台北縣警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣或運輸毒品之犯行，並辯稱：被查獲之海洛因，係綽號『小龍』者在查獲當天凌晨零時許寄放在 蘇時正 處，蘇時正委託伊返還『小龍』者云云。
二、經查：㈠被告於九十年十一月十七日凌晨一時許，行經台北縣三重市○○○路○○○巷○
○○弄口，為警查扣海洛因二包之事實，業據被告迭於偵審中供承不諱，且有經警在被告身上查扣之海洛因二包扣案可證。該二包海洛因經送驗結果，證實係海洛因成分，驗後淨重零點零二公克（包裝重零點二公克），亦有檢驗報告書在卷可稽。
㈡被告雖辯稱扣案之毒品，係蘇時正託其返還『小龍』者，然依其所述，『小龍者
』才在當日零時許寄放（見本院審理筆錄），則蘇時正有何急迫性，須深夜委託被告持以返還？實有悖常理。且被告於警訊時先供稱：「（你所提出之毒品是何人所有？）這些東西都是綽號 阿正 （蘇時正）的」、「（為警所查獲之海洛因乙包及海洛因殘渣袋，你稱是蘇時正所有，為何會在你身上？）因為有人要向蘇時正購買海洛因毒品，所以我才會幫他運送給買方」等語（見偵卷第六頁反面）；繼於偵查時供稱：「海洛因是『小龍』寄放在蘇時正那邊，被查獲當天是 蘇某 叫我拿去給『小龍』的，他叫我拿去三重市○○○路再打電話給『小龍』」、「他（蘇時正）住在我家隔壁，他拿到我家給我的」等語（見偵卷第三十四頁反面）；於原審復供稱：「海洛因是 吳小龍 成年男子即綽號『小龍』之男子放在我這邊。海洛因是小龍的，我是要還給小龍的」、「海洛因是我的，殘渣袋也是我的，是我施用後所留下之物。扣案之海洛因是我跟『小龍』拿的。海洛因我是用一千多元跟吳小龍買的。因為已經無法找到小龍，所以無法證明。蘇時正沒有拿海洛因給我運輸」等語（見原審卷第三十三頁、第七十一頁）；於本院上訴審改稱：「那包海洛因是要拿給小龍的，並不是蘇時正交給我的，是另外我的朋友拿給我的，那個朋友是誰我忘記了．．」等語（見本院上訴卷第二十七頁），其前後所供不一，且相互矛盾，質之證人蘇時正亦堅詞否認上情（見本院上訴卷第三十一頁、第三十三頁），自難單憑被告前後有瑕疵之供詞，遽為認定該毒品係蘇時正委請被告轉交『小龍』者，何況蘇時正部分亦經檢察官為不起訴處分確定，有臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一九四四九號不起訴處分書在卷可參。
㈢被告雖一再翻異其詞，或辯稱扣案之海洛因是蘇時正的，或稱是綽號「小龍」的
，或稱是其朋友的，或稱其自己的云云，其版本不一。惟被告於案發當日確係要交付予綽號『小龍』者，前後偵審中之供述則較為一貫，此部分自白應可確信。而蘇時正否認扣案毒品為其所有，被告又迄無法證明為綽號『小龍』者所有，自堪認該毒品為被告所有。因本件被告所攜帶毒品量僅○．○二公克，極其微少，衡其未持有大量毒品或有關販賣之工具如磅秤、分裝袋等物品，經積極查證又無法知曉其有買低賣高賺取差價而有營利之意圖，依「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，本院認被告欲持交毒品予綽號『小龍』僅有轉讓行為而非販賣或運輸。綜合以上，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，其之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第四項、第一項轉讓第一級毒品未遂罪。檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪犯行，尚有未洽，爰於不妨礙事實同一之範圍內，變更起訴法條。被告持有毒品之低度行為，為高度之轉讓行為所吸收，不另論以持有毒品海洛因罪。其轉讓毒品行為未遂，依法減輕其刑。原審未為詳察，遽為被告無罪諭知，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、轉讓毒品數量，犯罪所生危害及被告犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因二包，驗後淨重零點零二公克，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第八條第四項、第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十二年四月九日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官蘇素娥法官楊貴雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國九十二年四月十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第一項、第四項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。