裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第266號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第二六六號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 鍾治漢 自訴人乙○○自訴代理人 孔福平 律師右上訴人因偽造文書案件，不服臺灣屏東地方法院八十六年度自字第一一一號中華民國八十七年五月二十七日第一審判決（併案案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第二０九二號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於甲眾及他人，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○前因分別向彰化商業銀行東港分行、 劉德富 借款，並提供其所有坐落屏東縣○○鎮○○○段第二六三之四九地號、面積０點００四二甲頃、同段第二六三之五０地號、面積０點００三三甲頃土地二筆，及其上建物即門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○號本國式磚造住宅一棟，設定抵押權以供擔保，嗣因屆期未清償
借款，為債權人劉德富聲請拍賣抵押物。乙○○乃於八十三年八月十七日在屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○號丙○○娘家住處，委請代書丙○○處理前揭債務，丙○○乃請 呂榮仁 (經原審法院判處有期徒刑一年，上訴後，為本院前審駁回上訴，上訴最高法院，因逾期而遭駁回上訴確定)出面，乙○○即與呂榮仁約定，由呂榮仁承擔清償上開債務，乙○○則將上開不動產所有權移轉登記予呂榮仁作為擔保，惟約定自移轉登記之日起六個月內，乙○○仍可自行覓得買主，將上開不動產賣出，但應清償呂榮仁所承擔之債務及利息共新台幣（下同）六百二十七萬元，乙○○並將所有權狀、印鑑證明一份交丙○○辦理相關登記事宜，又因丙○○告以尚缺印鑑證明二份，且有部分書類放在辦甲室，無法立即蓋印，而乙○○尚積欠他人債務，躲藏他人逼債，不易找人，乃應丙○○之請留下印鑑章，迄八十三年八月十九日始至丙○○處補繳印鑑證明二份，並取回印鑑章。詎丙○○因清償乙○○債務之款項係呂榮仁向莊 陳美雲 調借，恐嗣後無法清償或 莊陳美雲 在過戶期限前催討，竟未獲乙○○同意，於八十三年八月十九日乙○○取回印鑑前，趁保管乙○○印鑑之機，預先盜蓋在抵押權設定契約書、土地登記申請書等文件上備用，迄同年九月間，因莊陳美雲要求保障債權，丙○○即與呂榮仁基於犯意之連絡，由丙○○在上開抵押權設定契約書上虛偽填載為以莊陳美雲胞妹王 陳美麗 為債權人，乙○○為義務人兼債務人，權利價值共同擔保七百萬元，存續期間自八十三年九月二十七日至八十三年十一月二十七日止等不實內容，連同乙○○前為辦理移轉登記所交付之印鑑証明，提供予呂榮仁，推由呂榮仁於八十三年九月二十七日持向屏東縣潮州地政事務所提出申請，而為行使，使不知情之承辦甲務員，於八十三年九月三十日將上開不實之抵押權設定事項，登載在職務上所掌之土地及建物登記簿，足以生損害於乙○○及該地政機關登記之正確性。嗣乙○○於八十四年初洽得買主，經申請上開不動產登記簿謄本時，始發覺上情。
二、案經乙○○提起自訴，暨台灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固不諱言上開抵押權設定契約書及土地登記申請書係其所製作，交由被告呂榮仁持以向地政機關申請登記，惟矢口否認右揭行使偽造私文書、使甲務員登載不實之犯行，辯稱：伊為自訴人處理債務，錢是向莊陳美雲借的，八月十七日拍賣當天借的，陸續借了約七百萬元，都是幫自訴人清償債務；上開抵押權設定係經自訴人乙○○口頭同意，且經乙○○自行提供印鑑証明，由伊填製抵押權設定契約書及土地登記申請書後，請乙○○持印章用印，並未為乙○○保管印章；伊蓋抵押權設定契約書及買賣契約，印章都是自訴人拿出來蓋的，分兩次蓋云云。經查：
(一)右揭事實，業據自訴人乙○○指訴綦詳，並有屏東縣潮州地政事務所函附申請抵押權設定文件(含土地登記申請書、抵押權設定契約書等，附於偵查卷第六十五頁至第七十三頁)，及土地暨建物登記簿謄本在卷可稽。再自訴人乙○○與呂榮仁於八十三年八月十七日約定，由呂榮仁承擔乙○○銀行及民間債務，而由乙○○將上開房地以買賣為由辦理所有權移轉登記予呂榮仁以為擔保，而並約定自移轉登記之日起六個月內，自訴人乙○○仍可自行覓得買主，將不動產賣出；如未售出，該房地所有權即歸呂榮仁所有，有被告於偵查中提出之該契結書原本附於偵查卷可憑(偵查卷第三十九頁)。嗣經自訴人同意，於八十三年十一月七日將前開房地辦理登記予第三人即被告弟 鍾國雄 名下，並於辦妥所有權移轉登記後另與呂榮仁約定：此切結書六個月有效期不得移轉第三人，如有買賣經乙方(即自訴人)同意，可以買賣等語，並附註於自訴人所持之切結書上，此據自訴人於偵訊中自承：過戶(給鍾國雄)時他有向我說，我沒意見等語(偵查卷第五十九頁背面)，並有上開建物、土地登記簿謄本、自訴人提出附卷之切結書影本各一件在卷可查。
(二)前開建物、土地係於八十三年十一月七日過戶予鍾國雄，其後始以鍾國雄名義為見證人，在該切結書上蓋章，並另為六個月內不得移轉予第三人之約定，有前開切結書影本等可查，業如前述。而被告與呂榮仁將該土地及建物設定抵押予王陳美麗，則係早於八十三年九月三十日之事，亦有上開建物、土地登記簿謄本可考，則自訴人於八十三年十一月七日與呂榮仁另為約定之時，果知有抵押權設定情事，當將此抵押權設定之不利事項，包括將來如何塗銷等於切結書上一併載明，以保障自身權益，然該紙切結書並無任何自訴人乙○○同意被告等設定七百萬元抵押權之記載，以自訴人甚至考慮六個月內將設法出售該房地以減少損失、並載明於切結書上之慎重態度，自難認自訴人係知情而漏未記載。
(三)被告丙○○在偵查中經訊以「幫王陳美麗辦抵押權登記是你？」時，供稱：「是的，呂榮仁把權狀等交給我，而乙○○有交印鑑給我辦理」(偵查卷第三十四頁)等語，足認自訴人於本院指稱：我八月十七日當天交一張印鑑證明給被告，他說要三張才夠，且空白書類放在辦甲室，第二天才能去拿，說伊在跑路不好找，叫伊將印章放在他那裡，伊到十九日再拿二張印鑑證明給他，才把印章拿回來等語，尚非虛設。再據被告於偵查中另供承：「呂榮仁有把土地、建物設定給王陳美麗」，「那是為了多一層保障，才設定予王陳美麗，實際上是假債權，並沒有債權債務在王陳美麗之間」等語（見偵查卷第三十七頁），已供承上開抵押權係虛偽之假債權，核與被告呂榮仁於偵查中供稱：「因我資力不夠，就向王陳美麗借款七百萬元，其中三百九十二萬元是還給債權人劉德富，餘款用來辦理過戶」等語（見偵查卷第六十三頁）相符，顯見該債權債務係存在於被告呂榮仁與王陳美麗之間，自訴人乙○○與王陳美麗間並無債權債務關係存在。而自訴人與被告呂榮仁既約定係以上開不動產之所有權移轉登記，以擔保被告呂榮仁所承擔之債務，並特約自移轉登記後六個月內，非得自訴人乙○○之同意，不得將該不動產移轉予第三人，自訴人乙○○自無同意再設定抵押權予無債權債務關係之王陳美麗之可能，是自訴人之指訴應堪採信。至被告丙○○所聲請傳喚之證人 蔡林詠絮 雖於本院前審調查時到庭證稱：乙○○有同意設定七百萬元之抵押權，辦理抵押權之證件亦是他拿出來的云云，惟既與前述論證不符，且證人蔡林詠絮係被告丙○○所僱用之職員，其證言難免偏頗，自難輕信。另證人劉德富業已死亡，有其戶籍謄本在卷可查，自無從予以傳喚到庭。綜上所述，被告丙○○前述所辯，顯係卸責之詞，不足採信；其事證明確，犯行已堪認定。
二、核被告偽造不實之抵押權設定契約書及土地登記申請書，持以行使向土地登記機關申請登記，使承辦甲務員將此不實事項記載於職務所掌之甲文書上，足以生損害於地政機關登記之正確性及自訴人，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第二百十四條之使甲務員登載不實罪；被告盜用印章係屬偽造私文書之部分行為，又偽造私文書已為行使偽造私文書之高度犯行所吸收，均不另論罪。被告丙○○與呂榮仁就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又其行使偽造私文書係為達使甲務員登載不實犯行之方法行為，互有牽連關係，應從一重即行使偽造私文書罪處斷。
三、自訴意旨另以：自訴人未與鍾國雄有買賣上開房地之行為，被告竟未經自訴人同意，於八十三年十一月五日以鍾國雄與自訴人間於同年九月二十二日有買賣為原因，申請將前開房地過戶予鍾國雄，並於同年十一月七日完成登記。復於過戶之日起，未逾六個月之八十四年二月十日(誤載為三月十日)，以鍾國雄與莊陳美雲間於八十三年十二月三十日有買賣原因，申請將該房地過戶予莊陳美雲，於八十四年二月十四日(誤載為三月十四日)完成過戶登記。因認被告此部分另涉有刑法第二百十四條之使甲務員登載不實罪嫌云云。經查：自訴人業於偵查中就前開房地過戶予鍾國雄一事表示事先知情且無意見等語，已如前述。再據自訴人提出附於自訴狀之切結書影本，其中第十二、十三項顯然係辦理房地過戶予鍾國雄後所追加之條款，此經比較被告於偵查中提出之該切結書原本即明，並有該切結書第十二條記載：所有權移轉後所有權人為此切結書為見證人等語，其上加蓋有「鍾國雄」之印文，及另外加記之見證人欄亦有「鍾國雄代」之記載及加蓋印文可憑。參以前開切結書原始條文迄未明定房地將過戶予呂榮仁本人，及按之買賣之慣例，買方有權指定登記名義人等情，應認被告辯稱：經自訴人同意始過戶予鍾國雄等語屬實，而被告及呂榮仁為自訴人處理積欠之借款固係由第三人莊陳美雲出資，然係呂榮仁出面借款，亦為自訴人所自承，則其間之買賣屬有對價關係，並定有前揭切結書為憑，自難認此過戶登記有何虛偽不實之情。再被告於約定之六個月期限內，未經自訴人同意而將房地過戶予莊陳美雲，固有違雙方之契約約定，然莊陳美雲確係出資為自訴人處理債務之金主，且業已清償自訴人積欠之民間及銀行債務，業據被告、呂榮仁、證人莊陳美雲及自訴人一致陳明，則其遲未見被告等人有償債之舉，要求將房地過戶，實乃有對價之關係，尚難認有何買賣不實之情，而與刑法第二百十四條之構成要件有間。是此部分核屬民事債務糾紛，要難繩之以刑責。此外，復查無其他積極證據足證有自訴人所指之使甲務員登載不實犯行，應認不能證明被告此部分犯罪，且此部分與前述有罪部分犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、前審因而對被告論罪科刑，固非無據，惟原判決就自訴人自訴被告擅自以買賣為原因，將前開房地過戶予鍾國雄；復以同一原因，再過戶予莊陳美雲，另涉有刑法第二百十四條之罪嫌部分，未予論究；於事實欄認被告行使偽造私文書，足生損害於地政機關登記之正確性及自訴人，然於理由欄僅說明其犯行足以生損害於自訴人，且於主文諭知「共同行使偽造私文書，足以生損害於他人」，致理由與事實；宣示之主文與所載之事實不相一致，核有違誤。是被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的，對被害人所生損害非輕等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百四十三條，刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭審判長法官曾永宗
法官周賢銳法官謝肅珍如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官高惠珠中華民國九十年十月三日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於甲眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使甲務員登載於職務上所掌之甲文書，足以生損害於甲眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ａ