裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1136號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一一三六號
上訴人即被告丙○○上訴人即被告丁○○共同選任辯護人 郭玉山 律師
蕭麗琍 右上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第四九七號中華民國九十年六月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同攜帶兇器竊盜未遂，處有期徒刑壹年，管子鉗壹支、螺絲起子貳支及手電筒壹支，均沒收之；又因過失傷害人，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑壹年壹月，管子鉗壹支、螺絲起子貳支及手電筒壹支，均沒收之。
丁○○共同攜帶兇器竊盜未遂，處有期徒刑壹年，同前項管子鉗壹支、螺絲起子貳支及手電筒壹支，均沒收之。
事實丙○○（於民國八十六年間，曾因竊盜罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑十月，緩刑二年，於八十七年二月二日確定）、丁○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十九年十二月三十一日凌晨三時二十七分許，將渠二人駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車，停放在高雄市○○區○○○路○○○○巷○號前面後，共持其等所有客觀上具危險攻擊性兇器之管子鉗一支及螺絲起子二支，及非兇器之手電筒一支，徒步至高雄市○○區○○○路○○○○巷及文恩路交岔路口，著手竊取乙○○所有之車牌號碼000000號曳引車車頭，嗣於丁○○將前開曳引車車頭聯結板台車之板台腳架放下，丙○○則爬上前開曳引車車頭，將聯結車頭與板台車之氣壓管及電源管線拆下，而尚未竊得該曳引車車頭之際，為乙○○及其妻 郭黃錦春 與高雄市福山里巡守隊隊員 邱南興 透過社區保全監視系統發覺，乙○○遂聯絡多人前往現場圍捕，丙○○及丁○○見狀，乃朝不同方向逃竄，始未得逞。丙○○則於逃竄過程中，右手尚握有前開行竊用螺絲起子一支，自應注意若與逮捕之人近身接觸，縱無攻擊意欲，仍易於傷及無辜，竟仍疏未注意予以丟棄，嗣逃至高雄市○○區○○○路○○○○巷時，適有對向而來加入圍捕行列之甲○○迎面欲加攔阻，於執持塑膠菜籃正面朝丙○○手部丟擲之際，因菜籃碰觸丙○○右手所握螺絲起子，致使甲○○受有右手第三指裂傷一公分、第四指裂傷零點八公分等傷害。嗣在乙○○所有前開曳引車車頭上扣得前開管子鉗一支，另在行竊現場地上扣得前開手電筒及螺絲起子各一支，另在高雄市○○區○○○路○○○○巷地上扣得丙○○所持有之另一支螺絲起子。案經甲○○告訴暨高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○、丙○○均 矢口 否認欲共同竊乙○○所有之曳引車車頭，被告丙○○辯稱：當時因為急著想上廁所，所以丁○○才帶伊到停放前開曳引車車頭的地方，伊不知丁○○有帶管子鉗下車，後來因為怕遭被害人乙○○等人毆打，才爬上乙○○的曳引車車頭，另外，伊在逃跑時並沒有持螺絲起子一支朝告訴人甲○○刺擊，甲○○是在以籃子丟擲伊時，自己不小心受傷的等云云；被告丁○○辯稱：伊是臨時起意拿管子鉗想偷前開曳引車的氣壓管供改裝自己的車子使用，不是想偷曳引車車頭云云。惟查：
㈠、被告二人如何共同著手竊取被害人乙○○所有車牌號碼000000號曳引車車頭，並於被告丁○○將前開曳引車車頭聯結板台車之板台腳架放下，被告丙○○則爬上前開曳引車車頭，將聯結車頭與板台車之氣壓管及電源管線拆下，於尚未竊得該曳引車車頭之際，為被害人乙○○及證人（被害人妻）郭黃錦春透過社區保全監視系統發覺等情，業據被害人乙○○迭於警訊及偵審中指證明確，核與現場目擊證人郭黃錦春、邱南興（即高雄市福山里巡守隊隊員）迭於警偵訊及原審審理時證述情節大致相符，又有被告丙○○遺留在被害人乙○○前開曳引車聯結車頭與板台車之氣壓管及電源管線旁鞋印二枚之採證照片二幀及拓印測量圖一紙附卷，與在被害人乙○○所有前開曳引車車頭發現之管子鉗一支、在行竊現場地上扣得之手電筒及螺絲起子各一支扣案可資佐證，又被害人甲○○因逮捕被告丙○○時，於逮捕過程中不慎遭被告丙○○所持有之螺絲起子刺及致傷，亦有高雄榮民總醫院診斷證明書一紙附卷可稽，衡諸丙○○則於逃竄過程中，右手既握有行竊用之螺絲起子，自應注意若與逮捕之人近身接觸，縱無施強暴脅迫之意欲，仍易於傷及無辜，乃易於認知之事，竟仍疏未注意予以丟棄，嗣逃至高雄市○○區○○○路○○○○巷時，適有對向而來加入圍捕行列之甲○○迎面欲加攔阻，於執持塑膠菜籃正面朝丙○○手部丟擲之際，因菜籃碰觸丙○○右手所握螺絲起子，致使甲○○受有右手第三指裂傷一公分、第四指裂傷零點八公分等傷害，被告丙○○自難脫過失傷害刑責。是本件被告二竊盜及丙○○過失傷害事證均明。
㈡、依卷附由被害人乙○○所提出，利用保全監視系統所拍攝案發當時之錄影帶，顯示「被告二人於八十九年十二月三十一日凌晨三點二十七分許駕車停放在高雄市○○區○○○路○○○○巷○號前，丙○○先行下車，丁○○著白色長褲手持管子鉗藏放在外衣之中，隨後跟著下車，兩人緩步沿高雄市○○區○○○路○○○○巷並排前行，狀似交談，同日三時二十八分被告二人左轉進入另外一條巷子，同日三時二十八分五十四秒，丙○○折回高雄市○○區○○○路○○○○巷巷口」等情節，業據原審及本院勘驗明確，有勘驗筆錄附卷可按，顯示被告丙○○與被告丁○○緩步並排前行，並折回高雄市○○區○○○路○○○○巷巷口，並無丙○○所辯陳「急著想上廁所」之客觀表現，是被告丙○○辯稱：伊因想上廁所，丁○○帶伊至停放曳引車車頭處云云，應無可採。又依被告丙○○遺留現場之鞋印位置之前開曳引車聯結車頭與板台車之氣壓管及電源管線處，既無去路供其逃跑，且該處距離地面超過曳引車車輪之高度，客觀上非可輕易跳躍而上，被告丙○○辯稱因為怕遭人毆打始爬上前開曳引車車頭而留下鞋印云云，亦難採信。又被告丁○○既已坦認持基於竊盜意圖攜帶管子鉗一節，且其係迭於將曳引車車頭聯結板台車之板台腳架放下之際，為被害人乙○○及證人郭黃錦春、邱南興等發覺，已據指證在卷，其辯稱目標僅欲偷曳引車的氣壓管，非偷曳引車車頭，自無足採信。參以本件被告二人竊盜全程均在被害人監控中，下手逮捕，現場又有保全監視系統之安裝，顯示被害人先前即有其切身之害，對深夜陌生人接近其昂貴之曳引車車頭及聯結板台車之人，必也詳細監控，且又與本區巡守隊人員共同確認始下手抓人，客觀上亦無誤認之虞，上開被害人及現場目擊證人之指證應可採信。本件事證明確，被告二人竊盜犯行自堪認定。
二、核被告二人所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項之加重竊盜未遂罪。被告丙○○過失傷害被害人甲○○之事實，另犯刑法第二百八十四條第一項過失傷害罪。被告丙○○傷害部分，公訴人認含括在其所起訴準強盜事實之故意行為一部，而不另論，然被告丙○○準強盜之起訴事實，並不能證明屬實，故不認成立準強盜犯行（理由詳如後述），則該被害人被傷害部分應仍認屬起訴範圍，本院自得依調查證據所得一併適法審認，而此之此部分，本院認非屬故意所致，而係過失所致，是起訴法條，亦應予變更。被告二人間就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告二人上開犯行僅及未遂，爰依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。被告丙○○所犯上開二罪間犯意各別，斤犯罪名不同，應分論併罰。被告二人上開犯罪事證已明，原審法院對其論罪科刑固非無見。惟查，本件被告二人著手竊盜後，並無因脫免逮捕而當場施強暴事實（理由詳如後述），原審法院認被告二人所犯均係攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴之準強盜罪，即有未洽，被告二人上訴意旨否認竊盜犯罪固無理由，但原判決既有上開可議，自應撤銷改判。審酌被告二人之竊盜目標係價值不菲之曳引車車頭，利用深夜持具危險性之工具行竊，其中丙○○果因不慎，致使所持具有危險性之竊盜工具傷及圍捕之人，顯示竊盜及過失傷害惡性均屬非輕，爰分別量處如主文第二、三項所示之刑，被告丙○○部分並就其所犯二罪定其應執行刑。管子鉗一支、螺絲起子二支及手電筒一支，為被告二人所有供共同行竊所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款，於竊盜犯罪項下宣告沒收之。另扣案之鋁棒二支、鋸子一把、鈄口鉗一支及布製手套一只，係在被告二人所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車內查獲，並無證據證明係屬被告二人犯本罪所用之物，爰不予宣告沒收之。
三、公訴人認被告二人著手竊取乙○○所有曳引車車頭之際，為乙○○等人透過社區保全監視系統發覺，乙○○遂聯絡多人前往現場圍捕，丙○○及丁○○見狀即朝不同方向逃竄，丁○○為脫免逮捕，竟持其拾獲他人棄置於路旁之木製旗桿一支攻擊乙○○，而當場對乙○○施以強暴，幸乙○○及時閃躲並未成傷，另丙○○則於逃竄過程中，在高雄市○○區○○○路○○○○巷，見對向而來加入圍捕行列之甲○○持籃子，欲向其丟擲以阻止其跳跑，竟為脫免逮捕，持尚握於右手之前開行竊用螺絲起子一支朝甲○○刺擊，而當場對甲○○施以強暴，致甲○○受有右手第三指裂傷一公分、第四指裂傷零點八公分等傷害。因認被告二人所為係犯刑法第三百廿九條、第三百三十條第一項加重準強盜罪。經查：㈠訊據被告丙○○，矢口否認被發覺竊盜後逃跑時，有持螺絲起子故意朝甲○○刺擊致使成傷之事實，而告訴人甲○○之手傷原因，甲○○於警訊時固指稱：「：：丙○○為脫免被逮捕，竟拿螺絲起子向我頭部刺來，我用右手去擋，結果刺傷我右手中指及無名指」等語（見八十九年十二月三十一日警訊筆錄），嗣於原審時則稱：「：：我聽到有人喊捉賊，丙○○剛好跑到我前面，我本來要攔住他，但看到他手上有東西，我就拿菜籃丟他，想要搶他手上的東西，手就受傷了，至於他手上的東西因為當時是晚上，看不出是什麼」、「我不記得當時丙○○有無攻擊我，當時丙○○右手高舉，手上好像有東西，我看到就閃一邊，然後我就要去搶他手上的東西，我的手就受傷」、「（問：當時到底有無刺你的動作？）答：當時他右手高舉，我就立刻閃開，同時用籃子丟他，因為發生的時間很短暫，記得不是很清楚」等語（以上均見原審卷一四九頁、一五０頁筆錄），顯然對於被告手中持何物？右手高舉代表何動作意圖，均已見保留陳述，且對傷之形成原因已現語焉不詳之情，自難認警訊筆錄中所載「丙○○為脫免被逮捕，竟拿螺絲起子向我頭部刺來，我用右手去擋，結果刺傷我」一語，核屬實情。至扣案之關於被告丙○○被圍捕鏡頭之錄影帶，經勘驗結果顯示：被告丙○○被人自後追逐逃跑時，其右手處因持有某一不明物體經光線照射後發出閃爍反光，於鏡頭範圍最後，適甲○○與丙○○面對面快速接近一刻，稍模糊之畫面中，可辨識丙○○有右手有高舉在上之動作，甲○○隨即以菜籃丟擲被告丙○○，並向右閃避等情，分據原審及本院勘驗在卷，顯示出被告與甲○○間接觸之一刻，就被告而言，僅係「右手高舉」短暫之一畫面耳，至於何時高舉目的為何？高舉後是否落下而為攻擊傷人？並無從自扣案錄影帶中明確解讀；又依該錄影帶顯示，被告丙○○與甲○○相遇之前，已遭數人自後追逐相當一段路程，如若被告有以手中兇器施暴以脫免逮捕，畫面中理應會出現有所反擊之舉，然被告始終未此之為，而其快速逃跑中所遇甲○○，係與被告丙○○逃跑反方向之人，被告主觀上無從認知是否即係圍捕人之一，而因快速逃跑往前衝之原因，手部難免強力擺動，適遇 王玉 前自前頭擋住去路，又有阻擋動作，如若一方面欲加閃避脫逃，或避免手中持有之銳器傷及無辜，匆忙間，於接近甲○○之一刻，其高舉持兇器之右手之舉動，客觀言之，並無係攻擊目的之必然性，反是有高舉以免傷人動作之可能，況接近之一刻，甲○○手中確然持有菜籃，極短之時內，甲○○亦做出丟擲被告丙○○之舉，此時被告丙○○見狀，其手部預做防備攻擊之舉，客觀上亦非不可能，是被告辯陳：「我是怕被打到，手把手舉高，我手上沒有拿東西」等語（原審卷一五０頁）即非全然不可信。嗣告訴人甲○○於本院到庭，就其與被告接近之一刻所為回憶陳述，即又稱：「：：剛好丙○○被巡守隊的人自後圍捕，當時我拿一只紅色比較寬淺的塑膠菜籃準備阻擋他，這時我看他右手有高舉起，而且有一點閃光，我明確看到他手上有拿東西，所以我用菜籃朝他的身體砸他，結果打到他拿東西的手，而被告的東西就在我砸他的同時，因為與菜籃接觸，所以刺到我的手，造成我的手裂傷」、「我是看到他被追打，並朝著我的方向跑過來，我是有看到他有舉起手的動作，我就用菜籃砸他，他被我用菜籃砸到之後，他就往側邊逃跑，並沒有對我做積極攻擊的動作」等語（本院卷九十年九月四日訊問筆錄參照），足見告訴人甲○○對被告動作之指訴，至多僅足指證接近一刻有「右手高舉」之舉，至於高舉目的為何，告訴人坦認無從判斷，且被告丙○○高舉右手之動作，與告訴人甲○○持菜籃朝丙○○的身體砸，幾同時發生，而塑膠菜籃係屬有面積、重量之物體，欲舉起砸人有其易於查覺之預備動作，告訴人以欲加砸擊阻擋，丙○○難免事先判斷甲○○欲對其攻擊，而有所舉手防阻，仍非事理之外，況告訴人甲○○已陳述「：：被告的東西就在我砸他的同時，因為與菜籃接觸，所以刺到我的手，造成我的手裂傷」等語，更難認其手傷係因於被告舉高右手基於攻擊目的故為落下傷人所致，況告訴人甲○○又稱：「他被我用菜籃砸到之後，他就往側邊逃跑，並沒有對我做積極攻擊的動作」之陳述，若被告有意以手中兇器對甲○○行兇，既遭菜籃砸擊，衡情難免會有再對甲○○反擊之舉，然被告並未施此之為，顯見其並無傷害甲○○之故意，而其逃跑過程中所致追捕人甲○○受傷既非出於傷害故意，自與脫免逮捕意圖無關，自難認其竊盜未遂之餘，於被逮捕追逐過程中有何因脫免逮捕而施強暴、脅迫之行為。㈡又告訴人乙○○固指證「丁○○（按誤為丙○○）持旗桿反抗」（警訊筆錄參照），並有旗桿一支扣案。然訊之據被告丁○○否認有對追捕之乙○○施加攻擊，辯稱：伊確有從路邊撿一根旗竿，因害怕才撿旗竿準備反抗，但是沒有真正打到乙○○等語。然乙○○之指訴內容，自始均未明確指陳被告如何以手中之旗竿對伊如何積極之主動攻擊，而被害人乙○○確然未有因被攻擊而受傷情事，客觀上尚難僅因被告丁○○被追捕過程中有撿持旗竿之動作，即然遽認符合「強暴、脅迫」，況乙○○於本院陳稱：「：：當時我是追捕丁○○，他在路邊撿旗竿要攻擊我，我手中持鐵條，但是我並沒有攻擊他，如果我要攻擊他，他一定會被我打死，丁○○拿旗竿揮抯我一次，當時因為我們兩人所站位置約（相距）有七、八公尺（遠），他揮了就跑」等語，顯見被告丁○○被追捕過程，追捕人乙○○手中係持有足以嚴重傷人之鐵條，依刑法意旨，如若追捕竊盜之人欲加逮捕竊嫌，該竊嫌固無以強暴、脅迫手段以為反抗之權，然亦無於追捕過程中，承受追捕人侵害其生命、身體權之義務，如若追捕人之逮捕手段，客觀上令該竊嫌產生生命、身體受有急迫危險之認知，若有所合理之防衛己身安全動作，尚難遽認該防衛己身安全之動作即係因脫免逮捕所施為之強暴、脅迫之行為，衡諸被告 鄭保樟 所持旗竿外觀，係竹竿材質，長度一百四十三公分，重量僅二百六十三公克，一端有旗布，旗柄末端已毀損破裂，業據本院勘驗在卷，該旗竿相對於追捕人乙○○所持之鐵條，客觀上威脅之程度，已難等同視之，而其長度僅一公尺四十三公分，被告丁○○揮旗竿之位置又與 郭登文 相距七、八公尺，顯見被告丁○○揮竿動作，客觀言之，僅具警示性質，對郭登文並不具足使意志力遭相當壓抑之威脅性，況其揮舉僅一次即逃跑，並未有初未揮及仍進一步進逼之舉，形式上僅足表示對追捕者所欲加諸侵害生命、身體之排除警示，尚難認與出於脫免逮捕意圖所施加之強暴、脅迫要件相合。此外復查無被告丙○○、丁○○於被追捕過程中有再對甲○○、乙○○施強暴、脅迫之行為，是公訴人認被告丙○○、丁○○所犯係刑法第三百廿九條、第三百三十條第一項加重準強盜罪，即有未洽，起訴法條應予變更，附此敘明。
四、公訴意旨另認：被告二人另於八十九年十二月十九日十時三十分許，在臺南市○○區○○路四段一０一巷口，竊取被害人 余吳金招 所有之車牌號碼000000號曳引車車頭，因被告二人共犯有刑法第三百二十條第一項竊盜罪嫌云云。經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十六條定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷基礎（最高法院五十三年度臺上字第六五六號判例參照）。㈡有關公訴人所指被告二人竊取被害人余吳金招所有車牌號碼000000號曳引車車頭一節，迭據被告二人矢口否認，被害人余吳金招之指陳，亦未及確然目擊被告二人行竊，僅稱：因丙○○之兄與之有糾紛，所以懷疑是丙○○偷車子等語，而被害人所舉八十九年十二月十九日曳引車車頭失竊時監視系統所拍攝案發當時之錄影帶，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，因影像欠清晰，無法鑑驗（有該局九十年五月十六日刑鑑字第六四五三一號函在卷可稽），亦難以之為認定被告二人竊取余吳金招所有曳引車車頭之證據，此外復查無其他積極證據足認系爭曳引車頭係被告二人所竊，是此部分尚屬犯罪尚屬不能證明，因公訴人認此部分與前揭罪論罪科刑之部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第廿八條、第三百二十一條第一項第三款、第二項、第二百八十四條第一項、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官莊飛宗法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官葉淑華中華民國九十年十月二日附錄本案科刑判決法條：
刑法第三百二十一條第一項第三款、第二項
三攜帶兇器而犯之者。前項之未遂罰之。
刑法第二百八十四條第一項：
因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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