臺灣高等法院高雄分院89年度上訴字第551號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第551號刑事判決

裁判日期：民國90年09月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第五五一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 許清連
林鴻駿 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院八十八年度訴字第二七七號中華民國八十九年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第二二０號；併辦案號：八十八年度偵字第八０五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年，犯罪所得新臺幣貳萬伍仟伍百元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之海洛因壹包（驗後毛重零點八公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國八十一年間因違反麻醉品管理條例案件，經判處有期徒刑六月確定於八十二年九月二十三日刑期起算，指揮書執畢日期為八十三年三月十六日，嗣於八十二年間因搶奪及違反麻醉品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑一年及八月確定，嗣經定執行刑為一年二月，於八十三年三月十七日接續執行，於八十四年一月二十四日假釋出獄，縮刑假釋期滿日期為八十四年四月十五日，假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，竟不知悔改，基於意圖營利之概括犯意，於八十七年十月一日二十一時許在屏東市○○路之某電動玩具店內同時販賣海洛因一千五百元、安非他命三千元予 許正隆 ，又於同月六日中午，在上開玩具店內，同時販賣海洛因一千五百元、安非他命四千元予許正隆，嗣於十月九日二十時、十月十二日十九時許，各販賣海洛因一千五百元予許正隆；又於同年十月間，以其所有0000000000號代號五五之呼叫器作為連絡工具，或在屏東市○○路恐龍遊藝場，或在廣東路靠近基督教醫院之一家廟旁，販賣海洛因予 伍文平 共四次，其中一次為一千元，另一次為一千五百元，而於八十七年十月六日上午十時許及八十七年十月十五日該二次則為二千元，嗣於八十八年一月一日二十二時二十分許，在屏東市○○路恐龍遊藝場內，另案為警持臺灣屏東地方法院檢察署拘票拘獲，並經執行觀察勒戒及強制戒治，於八十八年七月二十三日始因停止戒治而付保護管束，豈仍不知悔改，承續前揭販賣第一級毒品之概括犯意，於八十八年十二月初起至十二月八日止以0000000000號呼叫器為連絡工具，均以二千元之價格，在屏東縣長治鄉長興國小門口前，及屏東市○○路屏東加州大樓附近一家超商，販賣海洛因給 林雯涵 共三次，嗣於八十八年十二月九日十五時二十分許，林雯涵因涉及施用海洛因犯行為警查獲，林雯涵經警方示意佯稱要向甲○○購買海洛因，林雯涵為協助警方破案，乃以電話向甲○○佯稱要向其購買海洛因，雙方談妥以新台幣二千元買賣一包海洛因，並約定在屏東市大同國中前交貨，於當日十六時五十分許，甲○○將一包海洛因攜至屏東市大同國中交貨，當甲○○甫抵達大同國中在和平路與康定街口前，為埋伏在該處之警員當場查獲，致其販賣行為乃歸於未遂，警方並在甲○○所穿外套查扣海洛因一包(淨重零點零八公克，包裝重零點二一公克)。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○雖矢口否認有上述犯行，辯稱：伊不認識許正隆及伍文平，伊未販賣毒品予該二人，又伊均係免費提供海洛因予林雯涵吸用，林雯涵則因其夫與伊有過節而誣指其販賣毒品以陷害伊入獄，另證人許正隆、伍文平於警訊、偵查初訊時雖指證分別向綽號 子良 之男子購買毒品海洛因及安非他命，該時均係以提示口卡、身分證影本供證人指認，嗣偵查中與被告當庭對質指認，均表示非在場被告，則證人許正隆、伍文平先前於警訊之證詞即有瑕疵，且許正隆、伍文平所述購買毒品之時間分別係八十七年十月間，而該時被告申請之呼叫器依南方電訊股份有限公司函所示，被告尚未正式啟用，此即足證明非被告售與毒品、安非他命與證人許正隆、伍文平無訛。另林雯涵除於警訊供述被告販賣毒品外，於偵查、原審均未出庭，且被告又堅決否認犯行，自亦不得逕依其片面指訴遽認被告犯行。此外本案並未自被告身上或其住處查獲大量之毒品或其他販賣工具，與一般毒品販賣者通常會備有較多之毒品或電子秤、夾鏈袋以供分裝販售不同，亦與販賣毒品之常情有違云云。
二、然查：
（一）證人許正隆於警訊供稱其分別於八十七年十月一日二十一時、十月六日中午、十月九日二十時、十月十二日十九時許，在屏東市○○路夜市場的電動玩具店向「子良」購買毒品海洛因，每次均為一千五百元；又分別於八十七年十月一
日二十一時及八十七年十月六日中午亦同在上開電動玩具店購買安非他命二次，各為三千元及四千元，於偵查中亦稱「（有無向甲○○買安非他命及海洛因？）曾向他買過四次海洛因、二、三次安非他命（應為二次，詳如後述），八十七年十月起向他買海洛因及安非他命，海洛因每次買一千五百元，安非他命買三千元，最後一次買八十七年十月間，時間很接近」等語明確，雖證人許正隆於偵查中及審判中當庭指認被告並非渠所指購買毒品之對象，供稱「當時我很緊張，我就指認他，賣給我的子良是長得高高的，很瘦，有帶眼鏡」等語，然查證人許正隆於警訊供稱其向該名販賣毒品之子良之人，所騎一部ＪＯＧ藍色機車，並指認被告之口卡，於偵查中指認被告之身分證影本（偵字第二二０卷第三十四頁），而被告之身分證上之照片與其本人極為相似，此有本院拍攝之照片可資比對，故指認身分證，要無因照片過舊或不清而有指認錯誤之情事，又許正隆於偵查中初訊並稱「我一七二公分，他一百六十多公分，瘦瘦的」等語，而被告於警訊中亦供承有一部ＪＯＧ藍色機車，於本院審理中亦坦承其為一百六十二公分高，確實比許正隆矮，均足以證明許正隆於警訊及偵查初訊，指證販賣毒品給伊之子良，確係被告本人無誤，許正隆嗣後翻異前詞改稱子良長得高高瘦瘦，並非被告云云，無非為被告脫罪之詞，不足採信。
（二）另證人伍文平於警訊時亦供稱在屏東市恐龍遊藝場內，共向子良購買四次海洛因，其中於八十七年十月六日上午十時許及八十七年十月十五日係向子良購買海洛因二千元，於偵查中亦稱「（有無向甲○○買過海洛因及安非他命？）我只向他買過海洛因而已，前後買過四、五次，從八十七年十月起買，買的時間均在八十七年十月，每次有時買一千元，有時一千五百元，有時二千元，地點在屏東市○○路恐龍遊藝場及廣東路一家廟旁，該廟旁靠近基督教醫院附近」等語明確。雖證人伍文平於偵查中及審判中當庭指認被告並非渠所指購買毒品之子良，伍文平或稱「向高高瘦瘦的男子買的，其朋友聯絡再轉給伊」、或稱「那個甲○○比較高，有戴眼鏡」等語，然查證人伍文平於警偵訊指認被告之口卡及身分證影本，亦稱被告即係販賣毒品之人，而該身分證並無會使人有誤認之虞，已如前所述，再觀伍文平供稱其均係以呼叫器0000000000與該名子良聯絡，而0000000000呼叫器係被告所申請，亦為被告自承之事實，並有南方電訊股份有限公司八十八年七月十五日函在卷可證，且被告申請之前並無人申請該號呼叫器使用，被告申請之後，亦未有停用或過戶轉讓之情事，亦有宏遠電訊公司函在卷可憑（南方電訊公司於八十九年十二月間為宏遠電訊公司所合併），足證該呼叫器除被告外，並無人使用，參以倘證人伍文平與被告互不相識，或未曾以該呼器與被告連絡並購買安非他命，顯不可能甫經逮捕，即於警訊中編撰供出被告之呼叫器號碼，又以被告係在恐龍遊藝場為警拘提到案，是被告與該遊藝場地緣關係深厚，足證伍文平所指購買毒品之對象實為被告無訛。
而伍文平於偵查中供稱「甲○○矮矮的，瘦瘦的」，乃嗣於審判中改稱高高瘦瘦的，其翻異前詞無非係為被告脫免之詞，不足採信。至於南方電訊公司八十八年十月十六日函復（原審卷第五八、五九頁）前該呼叫器申請日期為八十七年九月七日，啟用日期為八十七年十一月十七日，惟參酌被告於原審供稱其呼叫器有使用一、二個月壞掉，就無再用，八十七年九月間有使用等語（原審卷第八十九頁），且觀該呼叫器係在八十七年九月七日申請，足證八十七年十月間該呼叫器被告確有使用，另證人伍文平係在八十七年十月間購買毒品時有打該呼叫器，均與南方電訊公司復函所載啟用日在八十七年十一月十七日不符，證人 林琬婷 即該函承辦人亦於本院調查時結證該啟用日期「八十七年十一月十七日係伊所輸入，有可能係伊打錯」等語，南方電訊公司前揭覆函所指啟用日八十七年十一月十七日與事實不符，不足採為被告有利之證據。又伍文平就購買地點，以偵查中對購買毒品之情節供述較屬詳盡，當以偵查中所述在恐龍遊藝場及廣東路一家廟旁較屬可採。
（三）又林雯涵於警訊時亦供稱係以0000000000號呼叫器先與被告聯絡，而分別係在第一、二次在八十八年十二月初（第二次係第一次隔三天後），在屏東縣長治鄉長興國小門口前，第三次則在八十八年十二月八日下午十四時十五時許在屏東市○○路屏東加州大樓附近一家超商各向被告購買二千元之海洛因，且林雯涵於八十八年十二月九日十五時二十分許，經警方盤查查獲有海洛因後，為配合警方查緝上手（即被告），即撥呼叫器經被告回電話，當時林雯涵表示要買二千元之海洛因，並約在屏東市大同國中前交易，被告於同日十六時五十分許，騎藍色機車到達該地，而為警查獲並扣得海洛因一包等情，亦經林雯涵於警訊供述明確。被告亦坦承其當時有使用0000000000之呼叫器，及林雯涵確於十二月九日有與其聯絡，其為警查獲時有被警查扣海洛因一包。此外被告為警查獲當天所攜帶之海洛因一包，經送請法務部調查局檢驗結果，呈海洛因陽性反應，而淨重零點零八公克，包裝重零點二一公克，此有該局八十八年十二月十六日出具之00000000號鑑定通知書一紙附卷可稽，足以佐證林雯涵供述非虛。至於被告就林雯涵指證其販賣海洛因部分，或稱係欲前往上開處所免費供應證人吸用，或稱因林雯涵前次被查獲認為伊所害，始供述向伊購買，或稱因其夫與其有過節而誣指其販賣毒品以陷害伊入獄云云，觀其所辯前後所稱不一，其臨訟編串之情，已甚明顯，且海洛因價格昂貴，又係違禁物，取得不易，被告實無免費整包供應證人吸用之理，又當時並未在被告身上發現另有分裝小包之物品，則該包海洛因要係販賣給林雯涵，至為灼然，再被告於警訊供稱不認識林雯涵之先生，只見過二次面，如被告真與其夫有過節，被告豈會供
稱「只見過二次面，不認識」之理？又被告亦供稱與林雯涵係朋友，如二人前有嫌隙則其另辯稱當日係前往免費供應證人吸用之詞，與常理亦有違，此外，被告係屬毒品販賣之小盤，其未被警方查扣有大量毒品或販賣工具，與其販賣毒品之罪行，不生影響，綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。
三、前揭許正隆所述向被告購買海洛因計四次，每次一千五百元；林雯涵供稱向被告購得三次海洛因，每次二千元；伍文平供述購買四次海洛因，其於偵查中供稱購買價格分別為一千元、一千五百元、二千元，而其於警訊中供稱十月六日及十五日購買二千元，則被告販賣給伍文平當為一千元、一千五百元各一次，二千元二次，從而被告販賣給許正隆、伍文平、林雯涵海洛因犯罪所得合計共為一萬八千五百元；另被告販賣給許正隆安非他命部分，許正隆警訊時供稱一次三千元一次四千元，於偵查中供稱購買二、三次，買三千元，而本院調查時，許正隆則稱警訊實在，且就警訊之供述較為明確，是就此部分當以警訊為可採，故被告販賣給許正隆安非他命當為二次，金額分別三千元、四千元，共計為七千元。又查販賣第一、二級毒品均屬重罪，且政府對查緝販賣毒品，不遺餘力，被告若非營利，當無甘冒被判處重刑之風險而蹈此犯行，是其販賣第一、二級毒品當有營利之意圖至為明確。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、按海洛因、安非他命係分屬第一、二級毒品，被告販賣海洛因給許正隆、伍文平、林雯涵所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，另其販賣安非他命給許正隆係犯同條第二項之販賣第二級毒品罪，被告就八十八年十二月九日該次，係證人林雯涵配合警方向被告偽稱要購買海洛因，實際上雖無購買毒品之真意，但被告既己依約攜帶海洛因前往交易，難謂無販賣毒品之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，縱因遭埋伏之警察當埸逮捕致未能真正完成買賣毒品之行為，應認已成立販賣第一級毒品未遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議、八十七年台上字第三二○六號判決參照），被告販賣前先後非法持有海洛因、安非他命犯行，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一、二級毒品罪；其先後多次販賣安非他命既遂及販賣海洛因既、未遂之犯行，時間緊接，反覆為之，所犯同一構成要件之罪，顯係基於概括之犯意，應分別依連續犯之規定論以一罪。又許正隆供稱「（你於何時何地向子良購買第一次之海洛因及安非他命？）於八十七年十月一日二十一時許，在屏東市○○路夜市場的電動玩具店內，向其購買海洛因新台幣一千五百元及安非他命三千元」、「第二次：：是在八十七年十月六日中午在廣東路那家電動玩具店買了海洛因一千五百元、安非他命四千元」，於本院調查時亦陳稱該二次係同時購買海洛因及安非他命，是被告係同時販賣海洛因及安非他命給許正隆，則被告一行為同時犯前開販賣第一、二級毒品，為想像競合犯，應從一重依連續販賣第一級毒品罪論處。又被告八十一年間因違反麻醉品管理條例案件，經判處有期徒刑六月確定於八十二年九月二十三日刑期起算，指揮書執畢日期為八十三年三月十六日，嗣於八十二年間因搶奪及違反麻醉品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑一年及八月確定，嗣經定執行刑為一年二月，於八十三年三月十七日接續執行，於八十四年一月二十四日假釋出獄，縮刑假釋期滿日期為八十四年四月十五日，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑；被告假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，其於五年內再犯本案，為累犯，惟被告所犯販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑。末查被告雖販賣毒品多次，惟其販賣所得共為二萬五千五百元，與中盤、大盤相比，究不能相提並論，本院衡酌縱科以最輕之無期徒刑，亦嫌過重，是依其犯罪情狀尚有可憫恕之情，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查①被告有累犯之適用，原審主文亦記載被告為累犯，惟原判決事實欄及理由均未論及被告累犯，即有違誤；②被告販賣海洛因給伍文平四次，金額共為六千五百元，原審認定共為八千元，亦有未洽；③被告所犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪有相像競合犯之適用，原審以數罪併罰，亦有未當，被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告販賣毒品係為圖不法利益、其販賣毒品之犯行，戕害國民身心之健康，及其販毒時間，數量、及犯後均飾詞卸責態度不佳，及經警查獲不知悔改仍繼續販賣等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並依刑法第三十七條第一項規定褫奪公權八年。被告販賣海洛因所得為二萬五千五百元，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至扣案之海洛因一包（淨重零點零八公克，包裝重零點二一公克），係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷毀之，至因檢驗而耗滅之海洛因自無庸沒收，另被告八十八年十二月九日為警查獲時，另扣有安非他命一包，惟該包安非他命被告供稱係供其吸食之用，且與本案犯罪事實無關，自宜由被告施用第二罪毒品罪部分沒收，又起訴書犯罪事實欄中雖未記載被告販賣海洛因給林雯涵之事實，惟此部分與起訴書所載販賣第一級毒品給許正隆、伍文平部分有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得一併審理之，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官唐奇燕中華民國九十年十月三日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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