裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1128號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一一二八號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二七三五號中華民國九十年六月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五八０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，褫奪公權叁年；如附表編號一、二所示之物沒收。又未經許可，製造子彈，未遂，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，如附表編號三至七所示之物沒收。應執行有期徒刑陸年肆月，併科罰金新臺幣拾參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，褫奪公權叁年。如附表所示之物沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十七、八十八年間，因違反麻醉藥品管理條例、電信法等案件，經先後判處有期徒刑一年、五月、三月確定，並定執行刑為有期徒刑一年六月，於八十七年三月三十日刑期起算，指揮書執畢日期為八十八年九月二十七日，於八十八年八月十九日假釋付保護管束，假釋期滿，未經撤銷，以執行完畢論，詎其仍不知悔改，於八十九年六月間，在台中市○○路建台大丸百貨公司附近某跳蚤市場，向姓名年籍不詳之黃姓成年男子，購入仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍及仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍各一支、玩具槍子彈四顆，及槍管、槍枝零件、彈匣、彈殼、彈頭、彈珠、底火、黑色火藥等物後，即在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○號住處，即將其中仿WALTHER廠半自動手槍製造金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造為可擊發子彈，具有殺傷力之槍枝，並將玩具子彈四顆分別以金屬彈頭、底火、火藥予以改造成子彈後（惟均未具殺傷力），帶至高雄縣大社觀音山附近試射，因槍管故障再行更換槍管後試射，又因槍枝擊槌故障而未擊發子彈。甲○○因有毒品前科，其恐放於住處有遭警搜索查獲之虞，乃將其製造之上開槍枝、子彈及槍彈零件等物，放置於平日所駕駛之ＺＤ─四六七九號汽車內，嗣於八十九年七月十四日六時二十分許，駕駛上開車輛行經國道高速公路田寮收費站北向處，因疑似酒後駕駛經國道高速公路警員欄檢時，自其車內駕駛座下查獲上揭改造具有殺傷力之手槍一支及未具殺傷力之改造子彈四顆，暨彈匣一只、彈殼四十二顆、彈頭八顆、槍零件一包、彈珠一包、底火一包（另有仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支）。
二、案經國道高速公路警察局第五警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承為警查獲持有改造具有殺傷力之手槍一支及未具殺傷力之改造子彈四顆，暨彈匣一只、彈殼二十四顆、彈頭八顆、槍零件一包、彈珠一包、底火一包（另有仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支）等事實，惟矢口否認有何改造玩具手槍及玩具子彈之犯行，辯稱：扣案之槍枝及子彈係伊在跳蚤市場購入時即已如此，不是伊改裝的，伊亦不知有殺傷力云云。
二、惟查：
（一）改造槍枝部分：被告改造槍枝部分，業據其於警訊時供稱「FS─9607型（七˙六五ｍｍ）槍管我有親自改裝過」、「我購買回來後，隔天就帶槍至大社觀音山附近試射過，FS─9910型九ｍｍ槍試射乙顆子彈後槍枝正常。而FS─9607型（七˙六五ｍｍ）槍試射過三顆後，槍枝故障（槍管），後來FS─9607型（七˙六五ｍｍ）槍射過故障後，我自行加裝（改造）更換過槍管隔五天又去觀音山試射，結果槍枝擊槌故障，無法試射。」等語在卷；即被告於原審審理中亦供稱「我是有換發其中一支的槍管」、「（警訊供稱購買的時候，槍枝本身就附有一支槍管？）是的」等語；且經查獲之警員 周憲堂 於原審陳明被告確實於警訊時坦承查獲之槍彈係伊自台中某跳蚤市場購入後自行改裝，前揭警訊筆錄確係依被告之陳述所為之記載等語（見原審九十年一月五日訊問筆錄），而由警員周憲堂另證述：被告當時駕車經過田寮收費站時，因疑似酒後駕駛經其欄下作酒精測試時，在其車內駕駛座下另行發現扣案搶枝等物之查獲經過，可知警員當時僅係查獲被告持有槍彈之事實，至改造槍彈、試射等情節，倘非經被告自行供述，警方又如何能知悉被告有將扣案之槍彈改造且至觀音山附近試射等細節；又扣案之槍枝經送鑑定結果，其中一支（即槍枝管制編號0000000000），係仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，另一支則係仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，未經改造，有內政部警政署刑事警察局八十九年七月二十日刑鑑字第九五三○九號鑑驗通知書在卷可稽，該支經改造具有傷害力之手槍（即槍枝管制編號0000000000），經原審、本院勘驗扣案槍枝，即係被告警訊所供稱其曾改造過之FS─9607型（七˙六五ｍｍ）手槍，另一未經改造之玩具手槍，則係被告警訊所指未經改造之FS─9910型（九ｍｍ）槍枝，亦有原審九十年二月二十七日審判筆錄及本院勘驗筆錄可稽，上開鑑定結果核與被告警訊供述二支槍枝彈有無經其改造之內容亦相符合，益證被告警訊所為之供述內容，確為真實可信，其嗣於偵查中否認扣案槍彈非其所有，或於原審審理時又辯稱伊購入時即已如此；以及於本院調查時所辯槍管係買的時候，老闆當場幫伊換的云云，顯均係事後翻異之飾詞，要無可採。末查，前揭槍枝管制編號0000000000，即FS─9607型（七˙六五ｍｍ）手槍，仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之槍枝，雖槍枝扳機性能不佳，惟認仍可擊發子彈，具殺傷力；亦經內政部警政署刑事警察局驗定無訛，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可稽，被告辯稱其換裝槍管，但應該不具有殺傷力云云，亦不足採，另扣案之槍枝零件，被告供稱係槍枝取下之零件，雖無更換過之槍管，而被告亦未經警查扣改裝槍管之工具，惟被告係於高速公路上為警查扣，警方並未搜索被告家中住處，且被告亦有可能不是在其家中改裝，故雖未查扣改裝工具及更換過之槍管，惟此不足以影響被告罪責之成立。綜上所述被告未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之玩具手槍等犯行，事證明確，洵堪認定。
（二）製造子彈部分：被告製造子彈亦業據被告於警局初訊時供稱：「子彈購買回來後我親自加裝改造過」、「子彈內的底火及黑色火藥均是我自己加裝改造的」、於本院審理時亦供稱「子彈才是我製造的」等語明確；又本院訊問被告向老闆購買時，可以擊發之子彈有幾顆時，被告答稱「老闆當時給我的只是扣案的彈殼，要我自己裝」等語，顯見被告當時購買均只為子彈之組合零件，又被告供稱「我購買回來後，隔天就帶槍至大社觀音山附近試射過，FS─9910型九ｍｍ槍試射乙顆子彈後槍枝正常。而FS─9607型（七˙六五ｍｍ）槍試射過三顆後，槍枝故障（槍管）：：」，則經被告試射已有四顆，而扣案送鑑定之四顆子彈，其中二顆係玩具槍彈殼加裝直徑約7.7ｍｍ金屬彈頭改造而成，試射一顆，無法擊發，認不具殺傷力；另貳顆認均係玩具槍子彈，均僅具底火及火藥，不具金屬彈頭，認均不具殺傷力，有內政部警政署前開鑑驗通知書在卷可查，該送鑑定之子彈既經加工改裝，顯亦均係為被告所製造無虞；與前開試射之子彈四顆合計，則被告改裝之子彈應共為八顆；又經被告試射之四顆子彈，其中FS─9910型九ｍｍ槍，其槍管既未打通，則所試射一顆子彈，應不具備有彈頭。另FS─9607型（七˙六五ｍｍ）槍所試射過三顆，並未查扣以供查證，而被告於警訊中均只承認有加裝底火及火藥，且觀被告於本院調查時供稱「我裝的子彈就是扣案的子彈，可以打但只會發出迸一聲，但子彈不會射出」，以及參酌被告對槍管未打通之Fs─9910型九ｍｍ槍，亦自白其有試射一顆，則被告於警訊時所稱試射一詞，其觀念尚包含不具彈頭之試射，是亦不能由被告自白有試射三顆即認該三顆已製造完成（即彈殼含底火、火藥及彈頭，且可擊發），基於無積極證據足認被告有製造子彈完成，本院認定被告前開製造之八顆子彈均屬未遂。
（三）被告雖又辯稱其於警訊時被刑求，惟被告於偵查中供稱「當時警察有搥我二下」，於本院調查時供稱「其中有一個警員打我肚子及頭部，不是做筆錄的那位警員」，而經本院傳訊製作筆錄之警員周憲堂作證時，當庭被告卻又稱「證人有打我頭部，另一位警員捶我肚子」，其先後對何人刑求之供詞以及如何遭刑求供述已前後矛盾；且周憲堂堅詞否認有對被告刑求，又經本院勘驗警訊錄音帶，該錄音帶係採一問一答時全程錄音，訊問過程中警員亦無刑求被告之情事，有本院勘驗筆錄可憑，經本院再問被告「（本院勘驗錄音帶警員並沒有刑求、脅迫？）」，被告答稱警員從四點多查獲到下午四點多我已經精神不好了，雖然沒有對我怎樣，但我已經精神不濟，所以我就隨便說了」等語，足證被告所為刑求之抗辯，無非脫免之詞，亦不足採。
（四）此外，尚有扣案槍枝、彈匣、彈殼、彈珠、彈頭、底火等製造槍枝、子彈之零件足資佐證，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、查被告製造子彈部分，雖已著手改造子彈行為之實施，惟該改造之子彈未具有殺傷力之情，已如前述，足見其製造子彈行為尚未完成，仍係在未遂階段，故核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可，製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪及同條例第十二條第五項、第一項之未經許可，製造子彈未遂罪。其持有具殺傷力改造玩具槍之低度行為，為製造玩具槍之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖僅就被告持有具有殺傷力改造玩具槍部分起訴，而漏未敘及前開製造行為，惟製造行為與持有行為係實質一罪，而為起訴事實之擴張，自亦為起訴效力所及，本院就前開製造行為，自仍應併予審判，又以被告警訊時之供述係先試射後，槍管始故障，再更換槍管等語；則被告係先製造子彈再改造槍管，所犯前開二罪間，應分論併罰（公訴人認係一行為同時觸犯製造子彈未遂罪及持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，亦有未當）。再查，被告前於民國八十七、八十八年間，因違反麻醉藥品管理條例、電信法等案件，經先後判處有期徒刑一年、五月、三月確定，並定執行刑為有期徒刑一年六月，於
八十七年三月三十日刑期起算，指揮書執畢日期為八十八年九月二十七日，於八十八年八月十九日假釋付保護管束，假釋期滿，未經撤銷，以執行完畢論之事實，有原審法院被告院內索引卡紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可考，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，被告就製造子彈部分，屬未遂階段，爰依法減輕其刑，並先加後減之。
五、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查①被告所製造未遂之子彈應為八顆，原判決只認定四顆，即有違誤；②被告製造槍枝及製造子彈未遂罪，二罪犯罪時間有別，應分論併罰，原審認定為想像競合犯，亦有未洽；被告上訴意旨，否認有改造槍枝，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，審酌被告改造槍枝、子彈，增加敗壞社會治安之危險性，且前已有毒品、竊盜等犯罪前科，有上揭刑案資料查註紀錄表可稽，素行不佳，本案犯後雖曾一度坦承犯行，惟偵審期間有翻供，難認已有悔改之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定執行刑及諭知罰金如易服勞役之折算標準。且依被告犯製造具殺傷力槍枝罪之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，爰併宣告褫奪公權三年。扣案仿WALTHER廠半自動手槍製造金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造為可擊發子彈，具有殺傷力之槍枝一支（含彈匣一個），係違禁物，另經改造未具傷害力之子彈四顆（其中一顆雖試射，但不能擊發，仍存在），係被告犯罪所得之物；彈殼二十四顆、彈頭八顆、彈珠一包、底火一包等物，或係供其改造槍彈犯罪所用之物，則均係被告所有，業經被告供明在卷，爰分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款併予宣告沒收，至另行扣案之仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支（即槍枝管制編號0000000000），未具殺傷力，自非屬違禁物，且被告亦未加以改造過，另槍枝零件一包，係金屬鐵片，被告供稱係槍枝所拆卸下（並非槍管），與前揭犯罪事實亦無涉，不併為沒收宣告。末查被告雖經本院判處有期徒刑，惟其除前揭毒品、竊盜前科外，並無其他犯罪紀錄，此有前開全國前案紀錄表附卷可按，尚難認有刑法第九十條第一項之犯罪習慣或以犯罪為常業，復查無其他積極證據足資證明被告係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，如率依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定為強制工作之宣告，顯有違比例原則，故本院認以不為強制工作之宣告為適當，併此敘明。
六、至公訴人起訴事實認被告購入仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍部分，亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪一節。惟查該支手槍（即槍枝管制編號0000000000），經送鑑定結果，不具殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書可稽，且亦未經被告改造之事實，復經被告陳明，故被告持有該支未具殺傷力之玩具手槍，自不構成前揭持有罪名，公訴人就此部分併列於起訴書犯罪事實欄內，應有未查，本應為無罪諭知，然公訴人認此部分與前揭有罪之製造槍枝部分為實質上一罪，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
七、本件雖係被告上訴，但因原審判決適用法條不當而撤銷，故諭知較重於原審判決之刑，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十條但書、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第五項、第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第二十六條、第四十二條第二項、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款、第二款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官唐奇燕中華民國九十年十月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第五項、第一項：
第一項至第三項之未遂犯罰之。
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表：臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二七三五號刑事判決┌──┬─────────┬───────────┐│編號│品名│數量│├──┼─────────┼───────────┤│１│仿WALTHER廠半自動│一支│││手槍製造之金屬玩具││││手槍換裝土造金屬槍││││管改造而成具有殺傷││││力之手槍一支（槍枝││││管制編號一一０二一││││六五０八六）││├──┼─────────┼───────────┤│２│彈匣│一個│├──┼─────────┼───────────┤│３│子彈│四顆│├──┼─────────┼───────────┤│４│彈殼│四十二個│├──┼─────────┼───────────┤│５│彈頭│八顆│├──┼─────────┼───────────┤│６│彈珠│一包│├──┼─────────┼───────────┤│７│底火│一包│└──┴─────────┴───────────┘
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