裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第285號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第二八五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳炳彰
吳麗珠 律師右上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二０八二號中華民國八十九年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一六四七三、一四八八五號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○明知為禁藥而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣押如附表一所示未貼專賣憑證洋菸貳仟伍佰包沒收。
事實
一、甲○○綽號「 阿海 」，曾於民國八十六年間因違反懲治走私條例案件經法院判處有期徒刑五月確定，緩刑三年，現仍在緩刑中，猶不知悔改，明知不得販賣未貼專賣憑證之菸類，又不得運送、販賣禁藥或管制進口物品，竟意圖營利販賣，於八十九年七月二日晚間至翌日淩晨間，在高雄港區某處，向年籍姓名不詳之人，以不詳價格販入如附表一所示未貼專賣憑證之洋菸（完稅價格新台幣五萬六千九百五十元）、附表二編號一至二三所示未經行政院衛生署核准擅自輸入（起訴書誤載為擅自製造）藥品之禁藥（其中編號一─六、十、十一、十六─二十並為大陸地區匪偽物品），及附表二編號二四所示經行政院衛生署核准輸入之匪偽物品保心安膏三百包，並事先於同年月二日晚間，以其所使用之0000000000號行動電話與 陳金蓮 所有之0000000000號行動電話聯絡，約定以五千元之代價，僱請陳金蓮於八十九年七月三日凌晨三時許，駕駛小客車至高雄市鼓山區第一船渠（渡船場），運送前開經不詳姓名之人走私入境管制進口逾公告數額並交付予甲○○，由甲○○以舢舨運至該船渠之洋菸、禁藥及匪偽物品（除附表二編號七、八、九、十二、十三、十四、十五、二十一、二十三等物均非屬管制進口之物品外，其餘均屬管制進口之走私物品）至高雄市○○路「中山體育場」，陳金蓮應允之。後於同年月三日淩晨，陳金蓮駕駛車牌號碼0000000號自用小客車至前開第一船渠處，因甲○○尚未到達，陳金蓮乃轉往高雄市區閑逛，至三時許，陳金蓮再回到前開第一船渠處，甲○○與年籍姓名不詳之成年男子五、六人已在現場某舢舨上，陳金蓮乃與甲○○及該五、六名成年男子共同基於運送管制進口逾公告數額之走私物品、禁藥之犯意聯絡，由甲○○及該五、六名男子自舢舨內將附表一、二所示物品搬入前開自用小客車內，並交待陳金蓮先將小客車駕駛至高雄市區繞一圈，再回到第一船渠。嗣於八十九年七月三日凌晨三時四十分許，陳金蓮駕駛前開小客車繞市區後欲回到前開第一船渠，途經高雄市○○區○○○路「麥當勞」餐飲店前，為跟監之員警攔檢查獲，並扣得如附表一、二所示物品。
二、案經內政部警政署高雄港務警察所移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊並未僱用陳金蓮運送私貨，伊當天打電話給陳金蓮，是要找陳金蓮的先生 董瑞男 喝酒，伊當時人在河西路九如橋下，遭警查獲之私貨非伊所有云云。
二、經查：㈠扣案如附表一所示菸類，為未貼專賣憑證之洋菸，完稅價格為五萬六千九百五十
元，此有卷附查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表、完稅價格迴文單在卷可憑，又扣案如附表二編號一至二三所示藥品，為未經核准擅自輸入之禁藥，此亦有行政院衛生署中醫藥委員會函、高雄關稅局八九年第０九六一號處分書附件、高雄市關稅局扣押收據附卷可按。而附表一、二所示之物品，既係甲○○與年籍姓名不詳之成年男子在高雄鼓山區第一船渠（渡船場）以舢板運送上岸，顯係由不詳姓名之人將之走私入境後交由甲○○運送上岸，就其中附表一所示之物品係洋煙，附表二所示之物品中除編號七、八、九、十二、十三、十四、
十五、二十一、二十三外，其餘均屬匪偽物品，其完稅價格為十萬八千一百二十六元，已逾十萬元之管制進口物品限額，此有財政部高雄關稅局九十年一月二十九日關緝字第九００六００六五號函覆之價格表一份附卷可考，足認扣案物品除係未貼專賣憑證之菸類、禁藥外，並同時具備懲治走私條例公告管制物品項目及其數額之丙類管制進口物品。而上開遭警查獲附表一、二所示物品，均各以同型紙箱包裹，外以同型塑膠袋包裝，有相片可按（見警卷第九頁），既係包裝相同，顯係同批走私進口之物，足認扣案洋菸、匪偽物品為一次私運進口逾十萬元之走私物品甚明。
㈡同案被告陳金蓮於為警查獲當日，二次警訊均供稱係受僱於綽號「阿海」之男子
運送遭警查獲附表所示之物品明確，並稱「阿海」為其夫之友人，復指認被告甲○○之口卡片，而於同日檢察官偵訊時，亦為相同之供述，且「阿海」是旗后人、駕駛舢舨，及以0000000000號行動電話聯絡，是由被告陳金蓮所提供，警方乃聯想前即掌握特徵相同可能從事走私之被告甲○○，而提供被告甲○○之口卡片供被告陳金蓮指認，並函查出0000000000號聯絡電話為被告甲○○所有，及自查獲前一日之八十九年七月二日二十時十五分十三秒起至同年月三日三時三十三分三十六秒止，被告甲○○計主動撥打被告陳金蓮所有之000000000號行動電話七次，此期間前後之八十九年七月二日十七時三十一分五十八秒、同年月三日三時三十五分二十三秒，同案被告陳金蓮亦有撥打被告甲○○前開行動電話二次之記錄，且均有通話，而其中七次發話地點之通訊基地台（高雄市○○區○○○路○○號之三頂樓）均在前開第一船渠、查獲地點附近，此業經查獲本件之員警 張振義 、 王智豐 到庭證述明確，復有通聯記錄、基地台設置表在卷可稽，則依同案被告陳金蓮前開所供，對照其二人在被查獲前密集通聯記錄、通聯地點觀，自足確認同案被告陳金蓮所稱「阿海」之男子為被告甲
○○無疑，是同案被告陳金蓮所運送遭警查獲之物品均係被告甲○○所販入所有，應堪認定。至同案被告陳金蓮其後改稱是員警要其說是受僱於「阿海」云云、或附合被告甲○○前開辯解，均因與其警訊、偵查初訊所供不符，亦與深夜多次通聯僅為找尋同案被告陳金蓮之夫喝酒之常情不合，顯為事後迴護之詞，自不足採。而本件被告所販入遭警查獲附表一、二所示之物品，有當價值，且數量龐大，衡情要係意圖營利供販賣之用，而非僅單純供己私用亦明。
㈢證人及陳金蓮之夫董瑞男於本院前審調查中雖證稱：「0000000000號
行動電話是我的。」「甲○○曾於去年夏天的某日晚上約十點到凌晨二、三點左右打電話給我，要我去與他喝酒，我不願意：：：他是說在青年路的路邊攤，後來又說在河邊路的路邊攤喝酒。」「前幾通較清醒，以後幾通就用罵的，我感覺是否有酒醉，電話那頭有吵雜聲。」云云，惟僅能證明被告甲○○曾打電話邀證人董瑞男喝酒，而為董瑞男所拒，尚不足為被告有利認定之依據。另被告雖復提出檢查簿一份，擬證明其於案發前五日不曾駕駛舢舨出外海云云，然本院並無認定被告駕駛其所有之舢舨船至外海私運管制物品進口，是上開檢查簿，不足以作為被告有利之認定，均併予敍明。
㈣綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、核被告甲○○意圖營利販賣而販入如附表一、二所示物品（附表二編號二十四除外），係犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪、藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而販賣罪及明知為禁藥而運送罪（懲治走私條例第三條僅處罰銷售行為，故被告甲○○此部分販入行為，不構成該條罪名）。被告甲○○與五、六名成年男子共同運送並將販入之前開物品交由被告陳金蓮接續運送，核其所為，係犯懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，被告就此運送走私物品犯行與陳金蓮及年籍姓名不詳之五、六名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，公訴人就此部分雖漏引懲治走私條例第三條第一項運送走私物品罪名，惟於犯罪事實欄已載明，本院自得審理。被告甲○○以一個販入行為，同時犯販賣未貼專賣憑證之菸類罪、明知為禁藥而販賣罪二罪，為想像競合犯，應從一重之藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而販賣罪處斷。又被告甲○○所犯前開明知為禁藥而運送及運送走私物品，係一運送行為而觸犯此二罪名，應從一重依明知為禁藥而運送罪處斷，與明知為禁藥而販賣罪有方法結果之牽連關係，應從一重之藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而販賣罪處斷（最高法院七十三年台覆字第一七號判例參照）。
四、原審就被告甲○○部分據以論罪科刑，固非無見，惟㈠就附表二各項藥品部分，原判決所記載之完稅價格與關稅局函不符，其事實之認定尚有未洽。㈡扣押如附表一、二所示之物品，僅洋煙及匪偽物品始為管制進口物品，其餘他國製造之藥品，則不屬管制進口物品，原判決認附表一、二所示均係走私物品，復漏列附表二編號二十四所示之保心安膏（雖非屬禁藥，但仍屬匪偽物品，其未經合法程序辦理進口，仍屬管制進口物品），亦有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告圖謀暴利，販入、運送未貼專賣憑證洋菸、禁藥等走私物品，影響專賣制度及危害民眾健康，且犯後否認犯行，又被告甲○○前有違反懲治走私條例前科，現仍緩刑中，此有台灣高等法院被告全國前案記錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表附卷可稽，復犯相同罪質之罪，惡性非輕，惟販入之物公告價值僅十餘萬元，且尚未出售即被查獲，所生影響尚非鉅大，及犯後態度等一切情狀，爰量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。查被告行為後，刑法第四十一條易科罰金之條件修正放寬，並於九十年一月十日公佈施行，被告所受上開之刑，符合新法得易科罰金之條件，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新修正刑法第四十一條第一項諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表一所示未貼專賣憑證之洋菸二千五百包，應依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款宣告沒收。至於扣案如附表二所示物品，業經高雄關稅局以八九年第０九六一號處分書宣告沒入，此有該處分書附卷可憑，自不再予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款，懲治走私條例第三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第二條第一項前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二項，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官張明賢中華民國九十年十月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款：
有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑拘役或科或併科五千元以下罰金。
五、違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。懲治走私條例第三條第一項:
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────┬─────┬──┬─────┬──────┐│編號│未貼專賣憑證洋菸名稱│數量│單位│備註│完稅價格│││││││（新台幣）│├──┼──────────┼─────┼──┼─────┼──────┤│一│峰牌洋菸│一千五百│包│二十支裝│42750元│├──┼──────────┼─────┼──┼─────┼──────┤│二│七星牌洋菸│一千│包│二十支裝│14200元│└──┴──────────┴─────┴──┴─────┴──────┘附表二：
┌──┬─────┬─────┬──┬─────┬───┬───────┐│編號│藥品名稱│數量│單位│產地│單價│完稅價格││││││││（新台幣)│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│一│雄鞭│四十八│瓶│中國北京││一、九二０元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│二│正骨水│七十八│瓶│中國廣西││二、四五七元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│三│青草油│四十二│瓶│香港││三三六元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│四│廣嗣藥露│一百二十│瓶│香港││二、一００元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│五│爭咳啖│一百二十│盒│中國廣州││七二０元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│六│白鳳丸│十八│盒│中國北京││一、八九０元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│七│紅花酒│十二│瓶│新加坡││三五三元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│八│青草油│一百三十八│瓶│新加坡││一、一０四元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│九│白花油│二十四│瓶│阿拉伯││一、二００元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│十│護肝藥│七十二│瓶│中國黑龍江││三、六００元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│十一│保胃丹│二十四│瓶│香港││六七二元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│十二│印度神丹│七十二│瓶│印度││二、一六０元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│十三│風油精│四十八│瓶│德國││二、六四０元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│十四│廯藥膏│一百三十二│瓶│阿拉伯││一、三二０元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│十五│痔根斷│二十七│盒│德國││六七五元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│十六│VICKS│五十四│瓶│香港││二、七００元│││VAPORUB││││││├──┼────├─────┼──┼─────┼───┼───────┤│十七│西瓜霜│二千二百│瓶│中國桂林││一四０元│├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│十八│ 黃道益 │二百二十│瓶│香港││一三、八六０元│││活絡油││││││├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│十九│壯骨麝香│七百│包│中國重慶││一、九六０元│││止痛膏││││││├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│二十│嶺南萬應│八十四│瓶│香港││三、八八一元│││止痛膏││││││├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│二一│ 保秀麗 │二百四十│瓶│德國││二五、二００元│││減肥丸││││││├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│二二│太和洞│三十六│瓶│香港││五四０元│││久咳丸││││││├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│二三│曼秀雷敦│四十二│瓶│美國││二、一００元│││薄荷膏││││││├──┼─────┼─────┼──┼─────┼───┼───────┤│二四│保心安膏│三百│包│香港││一四、四００元│││││││││└──┴─────┴─────┴──┴─────┴───┴───────┘註：編號二四之保心安膏業經行政院衛生署核准輸入，非屬禁藥，惟仍屬懲治走私條例管制進口物品之匪偽物品。
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