裁判字號：臺灣新竹地方法院97年訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決97年度訴字第29號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（在臺灣臺北監獄受刑中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○被告甲○○
（指定辯護人 王志陽 律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5167號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國90年3月16日以90年度訴字第22號刑事判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年4月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年3月10日以91年度訴字第789號刑事判決分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定，上開各罪接續執行，於94年10月27日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改。
二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於95年5、6月間之某日，在其友人 黃燕清 （已歿）位在苗栗縣頭份鎮住處，收受黃燕清所交付具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及直徑約7.9mm金屬彈頭之非制式子彈5顆（黃燕清原係交付8顆，乙○○於96年8月20日，前往新竹縣北埔鄉冷泉附近，約4、5公尺之距離，對著大樹的樹幹試射而擊發子彈2顆，其餘6顆經送鑑定實際試射後，5顆可擊發，認具殺傷力，餘1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力），並未經許可持有之。
三、乙○○於96年8月21日將上開具殺傷力之改造手槍及子彈放置在其所有之黑灰色背包內，並至其友人甲○○位於新竹縣○○鄉○○路○○巷○號居所借住，翌日（即96年8月22日）上午某時許，乙○○將上開裝有具殺傷力之改造手槍、子彈之包包交予甲○○，甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可，不得擅自寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於96年8月22日上午某時許，收受乙○○所交付上開具殺傷力之改造手槍及子彈，並將之藏置於其居所客廳電視櫃之下格抽屜內。嗣於96年8月22日晚上9時許，新竹縣警察局竹東分局警員接獲線報前往甲○○前揭居所進行勘查，而為乙○○、甲○○察覺，乙○○遂將上開具殺傷力之改造手槍、子彈取出，並拉槍機退彈後，將該改造手槍、子彈裝入其所有之黑灰色包包內丟棄在甲○○居所浴室紗窗外之圍牆下方，迨於同日晚上10時10分許，為警逕行搜索而當場查獲，並扣得上開改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈6顆及彈殼2顆，始得悉上情。
四、案經新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、訊據被告乙○○對於上開持有具殺傷力之改造手槍、子彈，並將之攜帶至被告甲○○居所之事實，被告甲○○對於有將被告乙○○裝有具殺傷力之改造手槍、子彈之背包藏置在其居所客廳電視櫃下格抽屜內之事實，於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵查卷第23、145至147、149頁，本院卷第21、77、168頁），核與證人即與被告乙○○、甲○○同時為警查獲之被告乙○○、甲○○之友人吳萬興於警、偵訊時證述扣案槍彈是被告乙○○的，查獲地點是被告甲○○的居所等情節大致相符（見偵查卷第29、149頁），雖被告乙○○、甲○○關於被告乙○○交付槍彈委由被告甲○○寄藏的時間，前後供述不一，被告乙○○於偵查中供稱：「（何時到甲○○家？）96年8月22日早上12時許，我去他家休息、聊天。」、「（你到甲○○家時，甲○○是否在家？）有，他有在家。」、「（當時你是否有帶什麼東西在身上？）海洛因、槍就是之前放在那邊的。」、「（槍是何時放在甲○○的住處？）前二天。」、「（你在何時將槍交給甲○○保管？）前三天晚上，...。」、「（你是否是昨天去甲○○家才將槍枝帶到甲○○家中？）不是，是前幾天。」、「（何時帶到甲○○家中？）是事發前三天，但那一天，我不確定，應該是在星期一即96年8月20日晚上大約9時許。」云云（見偵查卷第145至147頁），嗣於本院行準備程序時供述：伊是在被警察查到的前一天到被告甲○○家，槍也是那時候帶過去的等語（見本院卷第77頁），及於本院審理時供述：「（黃燕清交給你的槍彈，你是在96年8月20日帶到甲○○的住處嗎？）是的。」、「（根據你之前偵訊所述，你是在被查獲前三天的晚上在甲○○家裡把槍交給他，甲○○也跟你說你自己要小心一點，對你之前所述有何意見？）我那時候還在提藥，我忘記是否有這樣講了，我那時想要交保。」、「（你有無印象槍係何時交給甲○○？）應該是我去甲○○家裡的第二天早上，我是在甲○○知道我帶槍彈去他家時，當他要出門時，可能怕我危險、或是小孩子看到，就把我的槍收起來。」、「（你是在96年8月22日晚上被查獲，你是在何時去甲○○家的？）應該是96年8月21日凌晨去的，當時做筆錄時我說成晚上，所以記成20號晚上，其實是21號的凌晨，因為我們常常在說凌晨的時候，也會說成今天晚上。」等語（見本院卷第168、169頁），被告甲○○於偵查中供稱：「（問：乙○○昨天下午【即96年
8月22日】進到你家時，你是否在家？）我在家。」、「（當時乙○○是否有帶什麼東西在身上？）一個包包，就是那個被查獲的包包，就是用背的包包。」、「（槍是否是乙○○在96年8月20日交給你保管？）是三天前還是二天前，我忘了。」、「所以槍不是昨天才拿到你住處？）是的。」、「（為何剛剛你說槍是昨天才拿到你住處的？）昨天還是前天我忘了，就是這兩天。」、「有無其他意見或陳述？）事情的原委，我是基於好心才讓乙○○來我家，時間上的陳述有所出入。」云云（見偵查卷第144、149頁），復於本院準備程序、審理時供述：槍是查獲當天 伊才 知道的，但是被告乙○○是前一天晚上就到伊居所來睡等語（見本院卷第167頁）。經查：
㈠、被告甲○○於偵查中即無法確認被告乙○○攜帶槍枝、子彈至其居所之日期，僅泛稱就是查獲這2天，並表示在時間的陳述上有所出入等情，觀之被告乙○○於偵查中就攜帶槍枝、子彈至被告甲○○居所之時間，前後供詞反覆且互為矛盾，又參以被告等為警查獲時，均自承有施用毒品情形，且自搜索時即96年8月22日晚上10時10分許起至檢察官訊問時96年8月23日晚上9時40分許止，已近24小時，一般施用毒品者，作息時間日夜顛倒，對於凌晨、白天或晚上之認知，或迥異於常人，且於毒品解癮時限經過後，均會有提藥的情形，況突因持有改造手槍、子彈等對社會治安具有潛在性威脅之違禁物而為警查獲，恐遭檢察官聲請羈押，此乃事理之常，是被告乙○○於本院審理時供述：當時在提藥，也想要交保，有無說是查獲前3天交槍予被告甲○○，伊忘記了等語，尚非全然無據，是實難逕以被告等於偵查中所為前後不一之供述，遽以認定被告乙○○確係於96年8月20日晚上9時許，將上開具殺傷力之改造手槍、子彈，交予被告甲○○委託其代為藏放。
㈡、被告乙○○、甲○○於本案繫屬之初，先後無正當理由而拒不到庭，為本院依法拘提、通緝後始行緝獲，被告乙○○為本院緝獲後即在台灣台北監獄服刑，被告甲○○則經本院以有逃亡之虞予以羈押在案，此有新竹縣政府警察局竹東分局97年3月11日竹縣東警偵字第0976001123號函、98年1月5日東警偵字第0986000045號函暨其所附拘票、拘提報告書、本院97年6月4日97年新院雲刑良緝字第89號、98年2月5日98年新院雲刑良緝字第25號通緝書、97年9月24日97年新院雲刑良銷字第151號、98年5月27日98年新院雲刑良銷字第89號撤銷通緝書等附卷可證（見本院卷第38至42、53、65、83至90、103頁），是被告等2人於遭緝獲前之準備程序均未同時到庭，緝獲後亦分別收容在不同的監所，應無串證之機會，況被告等2人均已為認罪之表示，是被告乙○○交付上開具殺傷力之改造手槍、子彈予被告甲○○委託其代為藏放之起訖時間，要無影響其等2人罪責之成立，被告等2人亦無相互勾串互為迴護之必要與動機。
㈢、準上，被告等2人於本院審理時既均供述：被告乙○○係96年8月21日至被告甲○○居所借住，而至翌日（即96年8月22日）上午某時許，被告甲○○始知悉被告乙○○持有上開具殺傷力之改造手槍、子彈，而允為保管藏放，而被告等2人於偵查中之供述，復有如上之瑕疵所指，依罪證有疑，利於被告之法則，本件被告甲○○受託寄藏上開具殺傷力之改造手槍、子彈之時間，應為96年8月22日上午某時許，應堪認定。
三、又扣案之改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約7.9mm金屬彈頭而成，全數實際試射後，5顆均可擊發，認具殺傷力，餘1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有該局96年9月5日刑鑑字第0960134537號槍彈鑑定書及該局97年2月4日刑鑑字第0970014436號函等在卷可憑（見偵查卷第155至158頁，本院卷第34頁），並有新竹縣政府警察局96年8月23日竹縣警鑑字第0963008941號函暨其所附槍枝初步檢視報告表、承辦人員履歷資料及槍枝外觀結構照片6幀等附卷可稽（見偵查卷第45至51頁）。此外，復有新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、逕行搜索報告書、偵查隊公務電話紀錄簿各1份、現場及扣案物照片8幀等存卷可查（見偵查卷第40至44、66至74、76至80頁）。綜上所述，本案事證明確，被告等犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按未經許可持有改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號、第3461號判決意旨參照），查被告乙○○係於95年5、6月間收受上開具殺傷力之改造手槍、子彈，然持有行為係持續至96年8月22日上午某時許交予被告甲○○委由其代為保管藏放而終了，應適用94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之修正後刑法，尚不生新舊法比較適用之問題，先予敘明。
㈡、次按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件被告乙○○所持有，被告甲○○所寄藏之具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及直徑約7.9mm金屬彈頭之非制式子彈5顆，乃屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲、子彈（其餘3顆子彈，不另為無罪之諭知，詳後述）。核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告乙○○以一行為同時持有上開改造手槍、子彈，被告甲○○以一行為同時寄藏上開改造手槍、子彈，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈢、次按，寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例既就「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字3400號判例意旨參照）。是被告甲○○寄藏上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈而持有該具殺傷力之改造手槍、子彈，應分別為寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈之當然結果，均不另論罪。
㈣、被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於90年3月16日以90年度訴字第22號刑事判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年4月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年3月10日以91年度訴字第789號刑事判決分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定，上開各罪接續執行，於94年10月27日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷為憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤、爰審酌被告乙○○持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對於社會治安造成之潛在危險甚鉅，惟未持以從事其他不法行為，並未造成任何實際之損害，兼衡其犯後坦承犯行，態度尚可，學歷為國中畢業，經濟狀況不好，被告甲○○係因被動受友人即被告乙○○之請託而代為藏放上開改造手槍、子彈，寄藏時間甚短，受託寄藏之當日即為警查獲，犯後亦坦白承認，學歷為高中肄業，經濟狀況不佳等一切情狀；被告甲○○之犯罪情狀顯有可憫恕之處，顯然情輕而法重，如科以法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並分別量處如主文所示之刑及併科罰金，並就罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、扣案可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定在主文第1項、第2項下分別宣告沒收。另扣案之子彈6顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中5顆子彈，固認有殺傷力，惟已實際擊發而僅餘彈殼、彈頭，其餘1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，再彈殼2顆，係被告乙○○試射擊發後所留，均不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收，附此敘明。
六、起訴書固認被告甲○○寄藏上開具殺傷力之改造手槍、子彈之時間係96年8月20日晚上9時許起，及被告乙○○、甲○○所持有、寄藏之具殺傷力子彈數量為8顆等語。經查：被告甲○○受託藏放上開具殺傷力之改造手槍、子彈之時間，既經本院認定係96年8月22日上午某時許（理由詳前二、所述），另被告乙○○於本院審理時供述：有拿扣案槍枝試射2顆子彈，是對著大樹的樹幹試射，打什麼樹伊不知道，約距離4、5公尺，子彈就卡在樹幹裡面，沒有很深，大約幾公分而已等語，並經本院當庭量測被告乙○○以手比畫之結果寬度為2.5公分（見本院卷第170頁），是該試射之子彈2顆既未扣案，依被告乙○○之供述，亦無法據以證明該2顆子彈具有殺傷力，另餘6顆子彈，全數經送鑑定之結果，其中1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力一節，有內政部警政署刑事警察局97年2月4日刑鑑字第0970014436號函1紙在卷供參（見本院卷第34頁），是被告乙○○、甲○○持有、寄藏具殺傷力之子彈數量應僅5顆，公訴檢察官固於本院準備程序蒞庭時當庭更正子彈數量為7顆等語（見本院卷第124頁），惟按除特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即有已受請求之事項未予判決之違法。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判，最高法院98年度台上字第1146號、98年度台上字第
684號及97年度臺非字第470號判決意旨參照），是本院仍應就檢察官起訴之全部犯罪事實予以裁判，從而，就公訴意旨所認被告甲○○自96年8月20日晚上9時許起至同年月22日上午某時許止前之寄藏改造手槍、子彈犯行及被告乙○○、甲○○持有、寄藏子彈3顆之犯行，均無從使本院形成有罪之心證，此外，復查無其他積極證據證明被告等2人確有公訴人所指該2部分之犯行，惟公訴意旨認此2部分與前揭論罪科刑之部分分別為實質上一罪或裁判上一罪之想像競合犯關係，爰均不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、，判決如主文。
本案經檢察官李秋梅到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第五庭審判長法官黃惠玲
法官林佑珊法官蔡欣怡如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國98年6月30日
書記官劉怡芳附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。