裁判字號：最高法院88年台非字第320號刑事判決
裁判日期：民國88年11月04日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十八年度台非字第三二○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十八年二月二十六日第第一審確定判決（八十八年度易緝字第七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第三○一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令。又按依本法應於審判期日調查之證據而未調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。而刑法第七十四條規定緩刑之宣告，須以本（未）曾受有期徒刑以上刑之宣告或前曾受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。經查本件被告於原判決宣示前曾因犯贓物罪，經台灣台北地方法院以八十六年度易字第二六五九號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日。並於八十七年十二月十九日入監執行，至八十八年二月十六日執行期滿，有上開刑事判決及台灣台北地方法院檢察署八十七年執緝智字第一五一九號檢察官執行指揮書在卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署八十八年度非字第一六號執行卷字第
三、四頁），則被告於後案即本件原判決於八十八年二月二十六日判決時，已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑。而被告係因另案在監執行，由原審借提審理，並供述『現執行贓物罪，到八十八年二月十六日刑滿』（見台灣高雄地方法院八十八年度易緝字第七二號刑事卷宗第四、七至第十頁、訊問筆錄），詎原審竟未詳查，遽以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告符合緩刑宣告之要件而為緩刑之諭知，顯然違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第七十四條所定緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為要件。經查本件被告甲○○前曾於民國八十五年十月底犯贓物罪，經台灣台北地方法院於八十六年八月十一日以八十六年度易字第二六五九號案件判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，同年九月十九日確定，嗣入監執行（刑期自八十七年十二月二十九日起至八十八年二月十六日），有上開刑事判決及台灣台北地方法院檢察署八十七年執緝智字第一五一九號檢察官執行指揮書在卷可稽（均附於台灣高雄地方法院檢察署八十八年度非字第一六號執行卷內）。則被告於八十五年九月十日另犯本件詐欺罪，經原審即台灣高雄地方法院以八十八年度易緝字第七二號案件，於八十八年二月二十六日為有罪判決（判處有期徒刑四月）之宣示時，並非前未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑。乃原審不察，誤以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而依刑法第七十四條第一款規定，併予宣告緩刑三年，原判決顯有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此部分尚非不利於被告，應由本院將原判決關於此違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年十一月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月十日