最高法院88年度台上字第6217號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第6217號刑事判決

裁判日期：民國88年11月04日

裁判案由：違反水土保持法

最高法院刑事判決八十八年度台上字第六二一七號
上訴人甲○○選任辯護人 賴盛星 律師右上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第一六六○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第二八○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論處上訴人共同違反於山坡地開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險（累犯）罪刑，固非無見。惟查山坡地保育利用條例業於民國八十七年一月七日修正公布，修正前該條例第三十五條第三項之未先擬具水土保持計畫，自經營使用山坡地致生公共危險罪，係屬危險犯，僅以發生具體之公共危險為已足，並不以已發生實害為必要。修正後該條例第三十五條第三項之罪，則以「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」為構成要件，係屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害之結果為必要，其犯罪成立要件已有變更。本件上訴人明知已判決確定之 李秉煌 未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核准，猶提供如原判決附圖所示山坡地予李秉煌僱請 賴金拔 開挖整地，供種植生薑之用，依修正後之條文，應審究是否已發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害之結果，始足為適用法律之依據。原審僅認定上訴人所為「足致生水土流失之公共危險」，論以修正前該條例第三十五條第三項之罪，於法尚有未洽。又原判決認定上訴人提供坐落苗栗縣○○鄉○○村○○段八四、八五、八六、八九地號等四筆土地予李秉煌開挖整地種植生薑，理由內又說明經勘測結果，種植生薑之範圍不及該筆八九地號土地（見原判決第二頁反面），而依原判決附圖所載，標示青色（種植生薑位置）、黃色（竹圍位置）及藍色（現有水溝）部分，均未坐落在八九地號土地上，究竟李秉煌開挖整地部分有無包括八九地號在內，原判決事實與理由之記載，不相適合，併有可議。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月九日