裁判字號：最高法院88年台上字第6257號刑事判決
裁判日期：民國88年11月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六二五七號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○男右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年九月二日第二審判決（八十七年度上訴字第一七一三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第三一八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十七年二月至五月上旬間，在屏東市區內，以其電話秘書（00）0000000號，代號六六八（舊代號八一六）做為對外聯絡工具，連續以等價安非他命換取等價海洛因之方式，販賣海洛因三次予 黃亮友 。嗣於同年五月二十八日黃亮友為警查獲後，自動配合警方查緝，先以電話聯絡被告，佯稱欲購買新台幣（下同）二萬元東西，並約定翌日十五時二十分許，在台南市東門圓環附近交易毒品，警方即於上開時、地查獲被告，並在其身上起獲海洛因一包（淨重：一、六六公克）及供犯罪所用之呼叫器一個等情。因而將第一審判決撤銷，改判論處被告連續販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑（無期徒刑），固非無見。
惟查：㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，始足為適用法律之依據。原判決對於被告以等價安非他命換取海洛因之方式，販賣海洛因三次予黃亮友，每次販賣海洛因之數量多少﹖價值各若干﹖等重要事項，並未詳加認定明確記載，自不足為適用法律之依據，已屬可議。㈡、連續犯之各個行為中，縱有既遂、未遂之分，法律上既綜合各個行為而只論為一罪，自應從較重之既遂行為論科。原判決認被告三次販賣第一級毒品既遂（舊法），一次未遂（新法），則對於被告四次販賣第一級毒品只論以一罪，即應從較重之既遂犯論科，而竟依未遂犯論科，自有適用法則不當之違法。㈢、依毒品危害防制條例第十九條規定，犯該條例第四條之罪，其犯罪所得之財物，沒收之。係採義務沒收主義，而原判決既認被告係以等價海洛因換取安非他命之方式，販賣海洛因，則其販賣海洛因所換取等價之安非他命，難謂非因犯罪所得之財物，自應依法宣告沒收，乃原判決以此項販賣方式，無販賣所得「財物」可言，而不為沒收之諭知，其法律見解亦屬可議。檢察官及被告上訴意旨，分別指摘原判決不當，均非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月十日
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