臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第808號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第808號刑事判決

裁判日期：民國101年06月27日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第803號
101年度上易字第808號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張吉清上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第101號、101年度易字第160號中華民國101年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵緝字第97號，追加起訴案號：同署101年度蒞追字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、本件上訴人即臺灣南投地方法院檢察署檢察官於民國101年5月25日具狀向原審法院提起上訴，核其記載之上訴理由略為：
㈠原審判決被告有罪部分：被告犯後否認犯行，態度不佳，本
件所詐欺被害人眾多，詐得金錢金額甚高，造成損害重大，且被告並未償還被害人受詐欺之會款。原審判決就被告詐欺犯行僅各處有期徒刑7月，合併應執行有期徒刑1年6月，罪刑難謂相當。
㈡原審諭知被告無罪部分：
⒈被告先後於95年11月15日、95年12月15日、96年1月15日，
，以 許淑芬 、 李月嬌 、 劉玉英 名義得標，標息分別為新台幣（下同）2200元、2200元、2700元，並由張吉清及 劉鳳珠 向會員收取會款等情，業經被告於偵查中坦認不諱，核與被害人 李月珠 、 陳崑忠 、 鐘邱桂花 、 林玉蘭 、 宋美玉 、 張儷馨 、 葉郁芬 、 黃麗玉 、 李嬌 、 邱碧雪 、 陳秀香 、 史春蘭 、 潘麗菊 指訴之情形相符，並有互助會員名單影本1份附卷可稽，此部分之事實足以認定。
⒉被告固辯稱：確有許淑芬、李月嬌、劉玉英等會員等語，惟
無法舉出任何證據證明，其餘證人亦無人確實知悉此等會員之存在與否。依據一般論理及經驗法則，互助會會員之間或有不甚熟識之情況，惟會首須邀集會員、主持標會、收取並交付會款，民法第709條之1至第709條之9規定甚詳，會首本應對會員人別及聯絡方式等掌握甚詳，否則如何能為前開主持標會、收取並交付會款等合會行為？被告既係會首，若前開許淑芬、李月嬌、劉玉英等會員確係存在，被告必能知悉其身分資料及聯絡方式，而被告稱其不知，又未能提出任何證據說明，依據前開論理及經驗法則，可認前開許淑芬、李月嬌、劉玉英等會員係由被告自行捏造，被告為規避民法第709條之2第1項「會首不得兼任同一合會之會員」之規定，捏造不存在之會員用以取信其他會員，使其他會員錯誤判斷該合會會員之人數、資力等狀況，被告再偽以該等不存在之會員名義自行冒標，為被告詐欺取財之詐術手段之一，而該等會員既係被告捏造而非實際存在，如何能期待實際上不存在之人出面指證被告以其名義冒標？又如何能期待其他會員明確指證被告以不存在之會員名義冒標？原判決竟認：「…在無他人出面指證被告有以許淑芬、李月嬌、劉玉英名義冒標，則許淑芬、李月嬌、劉玉英是否為被告所虛列或有冒標情事，尚有疑義…」則原判決就此部分論述之邏輯實有謬誤。再者，被告捏造虛構前開會員並自行以該等不存在之會員名義冒標，均係其詐術之一部分，用以詐欺其餘被害會員，此部分犯行本屬其詐欺犯行之一部，尚無就此部分諭知無罪之餘地，原審不察，遽為被告部分被訴事實無罪之判決，認事用法實有不當。
㈢綜上所述，原判決認事用法實有不當，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、本件上訴人即被告張吉清（下稱被告）於101年5月23向原審法院就原審判決其有罪部分提出上訴書狀，核其記載之上訴理由略為：
㈠96年2月15日係由「宋美玉」得標，宋美玉雖為會員名義，
實際參與者為林玉蘭，但宋美玉夫婦事後持28萬元支票至被告張吉清之「 吉村 香舖」換取現金7萬元及21萬元支票（未兌現），被害人林玉蘭當初於96年2月15日如未允許被告借標， 何來 會員名義宋美玉來換取支票。
㈡96年4月15日係由「 毛進益 」得標係錯誤，該月份實際得標
者為「 黃世政 」，實際參與者為林玉蘭，林玉蘭所持28萬元支票（該支票非合會解散當日96年12月15日所開立之支票，而是劉鳳珠親自至被害人林玉蘭家中開立28萬元2張，1張為會員名義宋美玉96年5月15日部分，1張則為會員名義黃世政，黃世政部分已於97年3月21日完成兌現，請查詢臺中商業銀行），綜合上述㈠、㈡所示，林玉蘭持有活會支票計有5張，即宋美玉（現金7萬元及21萬元支票）、黃世政（97年3月21日完成兌領）、 黃秀梅 （28萬元）、毛進益（20萬元1張、8萬元1張）。被害人林玉蘭若無同意借標，何來領取合會解散活會之支票，並已兌領1張，懇請傳喚宋美玉夫婦及黃世政查明。
㈢96年5月15日係由「 陳美均 」得標，被害人張儷馨（ 張芷菁
）於原審時所述，與持支票提起民事強制支付命令案，案經臺灣臺中地方法院97年度上聲議字第2121號，被害人張儷馨（張芷菁）說詞反覆，然而被害人於判決書提及僅給付48萬元（尚餘48萬元），與事實不符，本合會解散後活會領取之支票每一活會會員均領取28萬元，被害人張儷馨（張芷菁）參與4會（張儷馨、 陳俊宏 、 陳美樺 、陳美均），其中96年5月15日係由「陳美均」得標，均為被害人張儷馨同意劉鳳珠以其名義2700元得標，仍屬活會。若被害人張儷馨不同意以其名義借被告之妻子劉鳳珠，當月份何不立即提起告訴，而事後願意接受被告張吉清與劉鳳珠所召集之合會解散28萬元支票4張，並已兌領2張（合計金額56萬元），而非所言48萬元。
㈣96年6月15日係由「黃秀梅」得標，經查該月份為（原審）
判決書附表編號28「 陳美君 」，後因承接人為「江太太」，「江太太」得標後，將其得標金額轉借於被告，事後「江太太」因隨子女遠赴國外，則由後續死會會款由被告繳交，已抵銷借款金額，而非被害人林玉蘭（會員名義黃秀梅），故黃秀梅為活會，並由林玉蘭持有28萬元支票。
㈤96年9月15日係由「 賴宜君 」得標，該月份為被告配偶劉鳳
珠親至至被害人「陳秀香」家中說明，由會員名義「賴宜君」同意借標，得標後續維持繳交「活會」金額，不足款項部分則由被告補足，本合會卻於96年12月15日說明解散，故被害人「陳秀香」領取支票3張。
㈥本合會於96年12月15日停標解散，係經所有「活會」之會員
同意解散，活會會員亦自被告處各領取28萬元支票1張。借標人員所領取支票皆屬活會會員，此舉動應足以代表同意借標及解散合會之意，當初解散之時，如被告未經「林玉蘭」「張儷馨」「陳秀香」等人同意，其等為何願意於解散之時收取被告所開立之支票？被告確實因於97年資金週轉不靈，才讓合會解散之活會會員後續無法兌領支票，絕無詐欺之意圖云云。
四、本院查：
㈠、檢察官及被告因不服上開臺灣南投地方法院之第一審判決，而於前述時間具狀敘明理由向原審法院提起上訴，則依刑事訴訟法第361條第2項之規定、該條項立法修正理由及上揭最高法院判決意旨，檢察官、被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，即應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之；且上訴理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點）。
㈡、經核上揭上訴人所提之上訴理由，要非屬所謂之具體理由（即須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之【例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則】，最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參見）。而被告雖否認犯罪（針對原審認定有罪犯罪事實部分），惟原審判決已詳述認定被告犯詐欺取財罪之犯罪事實，及其依據證據認定之理由甚詳（詳見原審判決書第1至7頁），原審採證理由，亦無違背經驗法則，被告所據為上訴之上開理由，對於原審判決已經明白論斷之事項，任持己見指摘，均非本於案內具體之卷證資料，或提出其他新事證，以指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而可構成應予撤銷之具體事由。
㈢、又查，就原審判決無罪部分，檢察官上開上訴理由所指摘各節，均經原審判決詳予剖析論述，說明採證之理由（見原審判決書第11至13頁）。原審已依憑卷內證據逐一敘明得心證之理由，並詳為論敘檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，均不足為被告犯對活會會員詐欺取財之認定，原審復查無被告有公訴人所指犯上開罪嫌之積極證明，或說服原審形成被告此部分有罪之心證，被告此部分犯罪自屬不能證明，而為被告無罪諭知。原審判決關於此部分之論斷，俱有卷內證據可資覆按，核無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。
㈣、另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。查，原判決就被告有罪部分，對被告所為量刑，已詳細敘述其量刑理由（見原審判決書第6、7頁），原審在法定刑範圍內科處刑罰並定應執行刑，其所為量刑及定應執行刑職權之行使，核無不合，難謂有何量刑權衡未當及違反比例原則情形。是檢察官上開上訴理由（有罪部分），亦未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。
四、綜上所述，檢察官及被告提起之上訴理由既非前開說明所謂之具體理由，則揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件檢察官及被告上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國101年6月27日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林振甫中華民國101年6月27日