裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第746號刑事判決
裁判日期：民國101年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第746號上訴人即被告 張正旺 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第288號中華民國101年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第3983號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張正旺前曾：1、於民國95年12月20日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以95年度易字第800號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定；2、繼於96年1月9日，因施用第一級毒品之二罪案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第474號分別判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年確定；3、又於96年1月31日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以95年度易字第843號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定；4、復於96年2月5日，因竊盜之二罪案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第3726號分別判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑7月確定；5、再於96年2月27日，因竊盜之二罪案件，由臺灣苗栗地方法院以95年度易字第798號分別判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月確定；6、後於96年3月26日，因竊盜之三罪案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第574號各判處有期徒刑7月、7月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定；7、又於95年5月18日，因施用第一級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第213號判處有期徒刑11月確定；8、復於96年5月21日，因竊盜案件，由臺灣臺中地方法院以96年度易字第1406號判處有期徒刑8月確定；9、再於96年6月20日，因竊盜案件，由臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭以96年度沙簡字第363號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；10、另於96年8月20日，因竊盜之四罪案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第665號各判處有期徒刑6月，並均減為有期徒刑3月，應執行有期徒刑10月確定；其後由臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第566號案件，就前開1至5所示之宣告刑裁定各予減刑，並定應執行刑為有期徒刑1年7月確定； 嗣復 由臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第1723號案件，就上揭6至9所示之宣告刑裁定各予減刑，並與業由前開同院96年度聲減字第566號裁定減刑之刑，及該院96年度易字第665號已判決減刑確定之刑，定應執行刑為有期徒刑4年1月確定，該應執行之刑另由臺灣苗栗地方法院以98年度聲字第271號裁定諭知易科罰金之折算標準，在監執行後，於99年6月3日假釋付保護管束，並因上開保護管束期間已於99年10月15日屆滿未經撤銷而視為執行完畢。 其復 曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，後經戒治所評定合格，認無繼續執行強制戒治之必要，於92年4月10日停止戒治，所餘期間付保護管束，且因前開保護管束期間已於同年10月22日期滿未經撤銷而視為執行完畢，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第51號案件為不起訴之處分確定；又於上開強制戒治期滿後之5年內，再犯施用第一級毒品之二罪，由臺灣苗栗地方法院於96年1月9日以前開95年度訴字第474號案件分別判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年確定。詎仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年10月19日晚間8時許，在臺中市大甲區某夜市附近之電子遊戲場內，將其向真實姓名、年籍均不詳、綽號「 阿文 」之男子（未經查獲）取得之微量海洛因，摻水後置入針筒內再注射至手臂靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年10月21日，為警持臺灣苗栗地方法院檢察署核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，強制其到場及採驗尿液送驗而查獲。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本案卷附詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見偵卷第28頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示分別送請上開單位檢驗、鑑定，且已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
（二）復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於100年11月10日警詢及原審、本院均自白犯罪（見偵卷第23頁反面、原審卷30頁反面、第34頁、本院卷40頁正、反面），且於本院審理時未曾提出其於警詢、原審有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告於警詢、原審及本院所為之自白，均有證據能力。
（三）再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述其餘所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第43頁反面至第44頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告張正旺對於上揭事實坦承不諱，且經被告於警詢、原審時自白犯行（見偵卷第23頁反面、原審卷30頁反面、第34頁），又被告於100年10月21日，為警持臺灣苗栗地方法院檢察署核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書，強制其到場採尿送驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官100年10月21日霄警偵毒字第1000000118號強制到場（強制採驗尿液）許可書、苗栗縣警察局苗栗採尿室毒品人口到場採尿名冊、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1件（見偵卷第26、29、28頁）在卷可稽，足認被告之前開自白與事實相符而為可信。此外，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第16至32頁）在卷可考，本件事證明確，被告前揭施用第一級毒品海洛因1次之犯行，洵足認定。
三、查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號刑事判決意旨參照）。本案被告前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，後經戒治所評定合格，認無繼續執行強制戒治之必要，於92年4月10日停止戒治，所餘期間付保護管束，且因前開保護管束期間已於同年10月22日期滿未經撤銷而視為執行完畢，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第51號案件為不起訴之處分確定；又於上開強制戒治期滿後之5年內，再犯施用第一級毒品之二罪，由臺灣苗栗地方法院於96年1月9日以前開95年度訴字第474號案件分別判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年確定等情，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是檢察官就本案被告所為於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯之施用第一級毒品海洛因各1次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供施用第一級毒品而持有該級毒品（未達於毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上）之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾：1、於95年12月20日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以95年度易字第800號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定；2、繼於96年1月9日，因施用第一級毒品之二罪案件，經臺灣苗栗地方法院以95年度訴字第474號分別判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年確定；3、又於96年1月31日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以95年度易字第843號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定；4、復於96年2月5日，因竊盜之二罪案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第3726號分別判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑7月確定；5、再於96年2月27日，因竊盜之二罪案件，由臺灣苗栗地方法院以95年度易字第798號分別判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月確定；6、後於96年3月26日，因竊盜之三罪案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第574號各判處有期徒刑7月、7月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定；7、又於95年5月18日，因施用第一級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度訴字第213號判處有期徒刑11月確定；8、復於96年5月21日，因竊盜案件，由臺灣臺中地方法院以96年度易字第1406號判處有期徒刑8月確定；9、再於96年6月20日，因竊盜案件，由臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭以96年度沙簡字第363號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；10、另於96年8月20日，因竊盜之四罪案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度易字第665號各判處有期徒刑6月，並均減為有期徒刑3月，應執行有期徒刑10月確定；其後由臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第566號案件，就前開1至5所示之宣告刑裁定各予減刑，並定應執行刑為有期徒刑1年7月確定；嗣復由臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第1723號案件，就上揭6至9所示之宣告刑裁定各予減刑，並與業由前開同院96年度聲減字第566號裁定減刑之刑，及該院96年度易字第665號已判決減刑確定之刑，定應執行刑為有期徒刑4年1月確定，該應執行之刑另由臺灣苗栗地方法院以98年度聲字第271號裁定諭知易科罰金之折算標準，在監執行後，於99年6月3日假釋付保護管束，並因上開保護管束期間已於99年10月15日屆滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告於警詢供稱其本案施用之毒品海洛因係向一名綽號「阿文」之男子取得，且不知該綽號「阿文」之男子之正確年籍資料等語（見偵卷第24頁），是被告既未能供出上開毒品來源者之真實姓名、年籍等資料以供追查，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附為敘明。
五、原審法院以被告施用第一級毒品海洛因1次之犯行，罪證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，判處被告「張正旺施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。」，核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨雖以：原審所採用之法例固非無據，惟原審似未勾稽被告先前涉犯施用毒品之科刑紀錄，即遽予科處有期徒刑10月，有所欠當；國家對於個人之刑罰屬不得已之強制手段，究其目的，無非在於刑罰之一般防預功能以嚇阻毒品之施用、收其矯治之效，刑罰不該淪為一把屠刀而已，故原審於顧及被告所須負擔刑事責任之同時，也應慮及行為本身之惡害程度予以非難評價，方符人民情感，準此，足見原審判決之量刑有失均衡，其責任與刑罰不相對應，罪刑未臻相當，未符公平、比例原則云云而提起上訴；惟原審判決依刑事訴訟法第273條之1第1項、第310條之2、第454條第2項之規定行簡式審判程序及製作有罪之判決書，已於其「犯罪事實及理由」欄中引用起訴書所載被告之施用毒品等前案紀錄而予以斟酌為科刑之基礎，雖原判決上開所引用之公訴人起訴書關於被告構成累犯加重之前案紀錄內容所載未臻周詳，惟尚不影響於被告應成立累犯之判決本旨，且已由本院於本判決之犯罪事實欄一及理由欄四中予以補充載明，被告上訴意旨指摘原判決未審酌其施用毒品之前案紀錄予以量刑，尚屬無據。而按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照）；原審判決依毒品危害防制條例第10條第1項：「施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。」，於刑法所定累犯加重其刑後之法定刑範圍內予以量刑，並無不合。被告未指摘原判決在量刑上有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，僅泛言原審判決之量刑失衡、有違公平、比例原則云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國101年6月27日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國101年6月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。