裁判字號：最高法院106年台上字第123號刑事判決
裁判日期：民國106年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一二三號上訴人 羅俊豪
陳文俊 邱聖城 上一人選任辯護人 陳彥彰 律師
何文雄 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月八日第二審判決（一○四年度上訴字第三一一○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第二六三七七號，一○四年度偵字第八四三四、一一四五七號，追加起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○四年度偵字第一三三四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人羅俊豪、邱聖城、陳文俊有其事實欄所載共同製造第二級毒品之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論上訴人等共同製造第二級毒品罪，分別量處陳文俊有期徒刑七年六月、羅俊豪有期徒刑三年十月、邱聖城有期徒刑三年七月，並為相關沒收（銷燬）諭知。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、羅俊豪上訴意旨略以：因家中經濟困頓，且有一子女患有重度腦性麻痺，醫療復健費用支出龐大，始鋌而走險，但實際上未賺取任何暴利，實情有可原，原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，顯有判決不適用法則之違誤。邱聖城上訴意旨略以：其因借住桃園市○○區○○路○○○巷○○○號十一樓製毒地點，始在場幫忙清理容器、倒垃圾、購買物品等，所為係犯罪構成要件以外之幫助行為，且依證人羅俊豪證述，邱聖城只協助清理一些容器，聽從羅俊豪及 彭偉哲 （通緝中）之指揮將粉末取出、加入及攪拌液體等行為，並未完成化學變化，遑論有製成毒品成品，又邱聖城未取得任何報酬，主觀上亦無幫助製作 甲基 安非他命之認識，原判決竟論以製作第二級毒品罪之共同正犯，顯然違背法令。陳文俊上訴意旨略以：原判決依憑證人羅俊豪證述陳文俊曾添購製毒之濾紙、容器、氫氣鋼瓶，即認定陳文俊為製造第二級毒品罪之共同正犯，但證人羅俊豪於第一審證述係其個人之主觀意見，並多次表示其所供述為個人之判斷，原判決依證人之意見作為證據，顯有判決適用法則不當及判決不載理由之違誤云云。
三、惟查：㈠刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第五十九條規定酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，自不得任意指為違法。羅俊豪無視國家防制杜絕毒品之禁令，製造第二級毒品，助長毒品泛濫，犯罪情狀在客觀上尚無顯然足以引起一般人同情之處，原判決理由亦說明，羅俊豪入監執行家庭經濟負擔等狀況，僅係法定刑內從輕科刑之標準，其請求依刑法第五十九條規定酌減其刑，難謂可採等情綦詳（見原判決第二一頁第二○至二四行）。是原判決認羅俊豪犯罪情狀在客觀上尚無顯然足以引起一般同情，而未依刑法第五十九條規定酌減其刑，已於理由內論敘說明甚詳，經核於法尚無違誤；上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決不當，非適法之第三審上訴理由。㈡以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而其所參與者茍係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而其所參與者又係犯罪構成要件以外之行為，始能論以幫助犯。邱聖城於一○三年十二月六日起，依彭偉哲、羅俊豪指示擦洗燒杯、盆子，將盆子內液體倒入過濾器內，並與羅俊豪前往材料行購買製毒所需器材，投入製毒原料、抽取析離、調整酸鹼質、將毒品冷卻收藏等行為，業據其供承在卷，上述行為即為參與製造甲基安非他命構成要件之實施，不論其係基於自己犯罪之意思，或幫助他人犯罪之意思而為，均應論以製造毒品罪之共同正犯，原判決就邱聖城所為論以製造第二級毒品罪之共同正犯，已於理由中說明認定之依據，並無不合。上訴意旨仍辯稱原判決未查明其所為究屬製造毒品罪之幫助犯或共同正犯一節，顯非依卷內訴訟資料指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。是刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。證人羅俊豪證述陳文俊依彭偉哲指示購買製作甲基安非他命時所欠缺材料及運送氫氣鋼瓶等語（見原判決第五頁第八至二九行），係就其實際經驗為基礎之陳述，並非單純之個人意見或推測之詞，自有證據能力，原判決採為證據，並無違法可言。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法。原判決依憑陳文俊之供述，佐以證人羅俊豪之證詞，綜合卷內證據資料判斷，認陳文俊為共同正犯，已在理由中說明取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（見原判決第十一至十八頁）。陳文俊上訴意旨係對事實審法院採證認事職權之適法行使，徒憑己見，漫事爭執，並非適法之上訴第三審理由。至上訴人等其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年三月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官王敏慧法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月二十七日