裁判字號：最高法院106年台上字第853號刑事判決
裁判日期：民國106年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第八五三號上訴人 彭建文 選任辯護人 劉冠廷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年五月十九日第二審判決（一０四年度上訴字第二三四四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第一三七０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人彭建文有原判決附表（下稱附表）一編號1所載之販賣第一級毒品海洛因予 周軒任 1次，附表一編號2至5所載之販賣第二級毒品甲基安非他命予 林文正 、 蘇俊欽 各2次之犯行，均甚為明確，因而維持第一審論上訴人以附表一編號1所示之販賣第一級毒品罪，於依刑法第59條規定減輕其刑後，量處有期徒刑15年6月，並為相關沒收之宣告，及論上訴人以附表一編號2至5所示之販賣第二級毒品罪共4罪，並就其中附表一編號2、3所示之罪，均依偵審中自白規定減輕其刑，依序各量處有期徒刑3年8月、3年8月、7年2月、7年2月，且俱為相關沒收之宣告；復就主刑部分，定其應執行刑為有期徒刑18年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已載敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
二、上訴意旨略稱：依上訴人於原審提出之民國103年3月19日0至2時許、同年月22日23時許之相關通話譯文及上訴人於原審之供述可知，上訴人轉讓毒品予周軒任（指附表一編號1所示之103年3月19日2時10分後某時許）、蘇俊欽（指附表一編號4所示之同年月23日0時16分後某時許）等人前，均會撥打手機門號0000000000號向上訴人毒品來源即綽號「 阿峰 」之 吳元峯 或不明男子確認並取得毒品後，始回覆周軒任、蘇俊欽等人，顯見上訴人僅係代友詢問並協助轉交毒品，並無販賣情事。惟原審未依上訴人之聲請，傳喚吳元峯或上開門號之持有人到庭調查，釐清上訴人取得毒品之成本及是否因轉讓而獲利，遽以推論之方式，認定上訴人轉讓毒品係基於營利之意圖，有理由不備及證據調查未盡之違法等語。
三、惟按：
㈠、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據、情況證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又販毒之人，莫不意圖營利，且毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品販賣交付予買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，乃代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之，其間之差別，主要仍在營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差，且其欲謀取利益之多寡，及其實際上是否已經獲利，均非所問。經查原判決主要係依憑證人周軒任、林文正、蘇俊欽所為伊等係直接與上訴人交易毒品，且係一手交錢一手交貨，非合資購買毒品或請上訴人代購等語之證詞，佐以上訴人承認有為海洛因或甲基安非他命之事，於各與周軒任、林文正、蘇俊欽為附表二各編號所示之通聯對話後，再分別於附表一編號1至5所示時、地，與周軒任、林文正、蘇俊欽見面，其中附表一編號2有交付毒品及收受價金等情之供述，及上訴人與周軒任、林文正、蘇俊欽間相關對話之通訊監察譯文內容暨所顯示之情況等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有附表一編號1至5所示之販賣犯行。並就上訴人所辯：前揭交易，或因上游沒貨或拒絕賒帳、或找不到貨源，而致交易未完成，或係單純受友人委託幫忙代購，或僅係介紹讓買主與賣方自行交易云云，如何不足採信，俱依卷內資料逐一指駁、說明。復就上訴人本案犯行均有販賣之營利意圖，敘明：販賣海洛因、甲基安非他命均屬違法行為，非可公然為之，且無公定價格，每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量、毒品純度、來源充裕否、查緝是否嚴緊等因素，異其標準，非可一概而論。由於現今政府嚴加執行查緝毒品之工作，販賣海洛因、甲基安非他命等毒品又均係重罪，苟非意在牟利，上訴人豈會甘冒被查獲之風險，親將毒品送至交易地點。再參以上訴人與本案購毒者，並無任何特殊親誼，更無平價轉讓毒品自負被查緝風險之理，然上訴人仍先後於附表一各編號所示時、地，先大費周章與購毒者聯繫交易毒品事宜，再至約定地點交付毒品完成交易，益證上訴人就本件販賣犯行均具有營利意圖等語。所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，更無理由不備之違法可言。
㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若無關連性，或僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或依職權為無益之調查，並無違法之可言。卷查上訴人於警詢中所稱之甲基安非他命來源即綽號「阿峰」之吳元峯（上訴人於檢察官偵訊時稱係「吳玉峯」），於警詢中係否認有何販賣甲基安非他命予上訴人之行為，吳元峯此部分罪嫌，嗣並因罪嫌不足，經台灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵緝字第2357號為不起訴處分，有相關筆錄、不起訴處分書在卷可稽（見偵查卷第5至6、55至56頁，第一審卷第46至
48、162至163頁）。且依原判決根據卷內資料所引據之上訴人供述及相關證人之證詞，就附表一編號1部分，上訴人係辯稱：附表一編號1部分，是周軒任請伊幫忙問有無海洛因可買，伊問吳元峯，吳元峯表示沒貨，所以該次未進行交易，伊有去伊與周軒任約定之新北市板橋區民生公園對面找周軒任，跟他說明這次無法交易，因為毒品還沒到；就附表一編號4部分，上訴人於檢察官偵訊時曾供稱：當日是要吃飯，後來在「85度C」店見面後，蘇俊欽跟伊要甲基安非他命，請伊幫他購買，伊就幫蘇俊欽去跟伊上手拿毒品，伊叫蘇俊欽在「85度C」店等伊，蘇俊欽把現金給伊，伊將錢拿去給伊上手，伊上手馬上給伊1公克甲基安非他命，伊就馬上拿去給蘇俊欽等語。證人周軒任於檢察官偵訊時係證稱：與附表一編號1有關之通訊監察譯文，是伊要跟上訴人買海洛因之通聯，時間是103年3月19日凌晨，伊二人約在民生公園對面交易，伊拿現金給上訴人買海洛因，上訴人給伊1包用夾鍵袋裝好之海洛因，伊不是拜託上訴人向他人購買，伊是直接找上訴人購買毒品等語；證人蘇俊欽於檢察官偵訊時係證稱：與附表一編號4有關之通訊監聽譯文，是伊與上訴人之對話內容，對話中之「要吃飯」就是指伊要施用甲基安非他命，上訴人與伊聯絡時，伊在「85度C」店，後來在全家便利商店旁之銀行交易，伊拿現金給上訴人，現場只有伊跟上訴人，沒有其他人，是一手交錢一手交貨等語。故上訴人於為附表一編號1、4所示販賣交付相關毒品行為時，上訴人所稱之上手顯不在現場。而所謂「1包」、「1公克」乃為約略之數量或份量。則姑且不論上訴人所稱之上手吳元峯業經不起訴處分，及上訴人於原審係稱：不認識門號0000000000號之登記申請人，之前這門號應該是吳元峯在使用等語，上訴人辯護人於原審嗣亦僅聲請傳訊吳元峯（見原審卷第63頁正、反面）；然該所謂之上手既未曾在附表一編號1、4所示之交易現場出現並與聞上訴人與周軒任、蘇俊欽間之交易內容，自無從知曉上訴人交付予周軒任、蘇俊欽之各該毒品之實際份量、質量等細節。從而，上訴人向其上手取得相關毒品價格及數量或質量，與上訴人本件販賣犯行有無營利意圖之證明（反證），尚無必要之關連性。原判決因認無依上訴人之聲請，傳訊吳元峯之必要，亦未依職權傳訊上開門號之登記申請者，贅為無益之調查，尚無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。
㈢、相關上訴意旨，顯係就屬原審採證認事之職權合法行使，及不影響原判決本旨之事項，憑持自己之說詞，任意爭執，或未依據卷內資料執為指摘，均非合法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意，泛指為違法或不當，俱非合法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年三月二十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官王國棟法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月二十八日