裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第709號刑事判決
裁判日期：民國106年11月16日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第709號上訴人即被告 吳坤明 指定辯護人公設辯護人 張寅煥 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣澎湖地方法院105年度訴字第25號，中華民國106年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署105年度偵字第448號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳坤明、 劉維德 、 林大新 、 鄭亦銘 、 甘忠民 （劉維德、林大新、鄭亦銘、甘忠民下稱劉維德等4人）（劉維德等4人所犯加重強盜罪部分，業經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第711號判決有罪，並經最高法院以99年度台上字第8262號判決駁回上訴確定）（下合稱吳坤明等5人）共同意圖為自己不法之所有，基於加重強盜之犯意聯絡，於民國（以下同）97年11月20日14時許，先由甘忠民駕駛以其名義於同年10月30日15時許，向不知情之 楊駿懿 承租車牌號碼00-000
0號灰色自小客車，並懸掛竊得之4783-HG號車牌（起訴書誤載為HG-4783號），搭載吳坤明、劉維德、林大新、鄭亦銘等4人，前往桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市○○區○○○路○○○巷○弄○○號 鄭雁文 之住處。吳坤明等5人於抵達前開住處後，由劉維德先下車敲門，向鄭雁文佯詢其夫 鍾尚穎 是否在家，鄭雁文答稱不在並詢問劉維德來意後，劉維德即答稱等鍾先生回來再來找他等語，便返回前開車上拿其所有之塑膠束繩1件及客觀上可供兇器使用之刀具1支（均未扣案），再返回鄭雁文住處敲門，俟鄭雁文應門後，劉維德隨即侵入並以手摀住鄭雁文嘴巴，再於鄭雁文喊叫救命之際，持刀壓制鄭雁文使其倒在住處內之花圃旁，而林大新、吳坤明及鄭亦銘隨即下車，留下甘忠民在上開自小客車上等待並把風。期間鄭雁文掙扎並發出聲音，劉維德便向鄭雁文喝令：「不准叫」、「我知道你還有小孩，我綁不了你，就綁你小孩」等語，同時命林大新以塑膠束繩綁住鄭雁文，然因鄭雁文掙扎而未果，林大新即用手抓住鄭雁文的腳，致使鄭雁文無法抗拒。吳坤明隨即侵入屋內取得數位相機1臺及玉屏風石頭片1片（價值不詳），嗣因鄭雁文鄰居 許秀敏 聽聞求救聲音，遂詢問鄭雁文發生何事，劉維德因見事跡敗露，即命鄭亦銘趕快拔取鄭雁文手上所戴18K金並鑲有10顆7分鑽石共70分之鑽石戒指1只（價值約新臺幣【下同】5萬元）後，吳坤明、劉維德、林大新、鄭亦銘再返回上開自小客車，並由甘忠民駕駛上開車輛搭載吳坤明等人逃離現場，後將上開強盜所得之物品，均載往吳坤明之住處藏放，並推由鄭亦銘銷贓。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有下列情形一，不得對於同一案件再行起訴：㈠發現新事實或新證據者，刑事訴訟法第260條第1款定有明文。又同法第23
9條第1款（即現行刑事訴訟法第260條第1款）所謂之新事實新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判（最高法院44年台上字第467號判例意旨參照）。
查本案被告被訴加重強盜罪之同一事實，前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第28898號、98年度偵字第1077、2878、3502號為不起訴處分確定；另案被告劉維德等
4人因同一事實所犯加重強盜罪，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第711號判決有罪，並經最高法院以99年度台上字第8262號判決駁回上訴確定（下稱另案）之事實，有上開不起訴處分書、判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第70至100頁）。茲檢察官引用另案審理中另案被告劉維德、林大新、鄭亦銘等人所為證述內容，為前開不起訴處分前所未出現之「新證據」，認被告有犯罪嫌疑而再行起訴，揆諸上開說明，應認已符合刑事訴訟法第26
0條第1款於不起訴處分確定後發現新證據而得再行起訴之規定。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上訴人即被告吳坤明等5人於上開時、地，共同強盜被害人鄭雁文事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時迭次坦承不諱（見他卷第92至94頁、原審卷第47至49頁反面、103頁正反面、本院卷第48頁），核與證人即被害人鄭雁文、另案被告劉維德、林大新、鄭亦銘於另案審理時之證述內容相符（見影印資料卷宗第134頁反面、117至119頁、115頁反面）、並有小客車租賃契約書、車輛保管切結書、日匯國際有限公司車輛租賃租金繳納明細表、刑案勘查照片24張（見影印資料卷宗第17至18頁反面、45頁反面至47頁）附卷可憑，是本案事證明確，被告有為事實欄所載之犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日施行，修正前刑法第321條第1項之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，修正後之法定刑則為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」，且修正前該條項第1款規定「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，修正後則規定「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，是依修正前之規定，僅於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而竊盜者，始構成加重竊盜，惟依修正後之規定，不論於日間或夜間為之，均構成加重竊盜，故應適用較有利於被告之舊法。而本案被告係於97年11月20日14時許，與另案被告劉維德等4人共犯強盜之犯行，則依較有利於被告之舊法規定後，並不構成上開「於夜間侵入住宅而犯之」之加重構成要件，公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，容有誤會，惟此僅係加重條件之增減，毋庸變更起訴法條，附此敘明。
三、又刑法第321條第1項第3款所謂之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性即已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例足資參照）。查被告與另案被告劉維德等4人為強盜犯行時，由另案被告劉維德持刀1支以壓制被害人，而上開刀具固未扣案，惟刀具係屬金屬材質，質地堅硬、刀面鋒利，衡諸常理，持以剌向人之身體，亦足以危害他人之生命、身體之安全。而證人劉維德亦於另案審理中證稱：本來是要將鄭雁文綁起來，比較容易強盜，當時我拿刀押鄭雁文的脖子，我本來要叫林大新綁鄭雁文的手，但是鄭雁文的手被我壓住，所以我改叫林大新綁鄭雁文的腳，但是因為鄭雁文的腳在掙扎，所以有要綁鄭雁文的腳，但是沒有綁起來等語（見影印資料卷宗第92頁反面）明確，足見被告與另案被告劉維德等4人所持有之刀具1支確足以危害人之生命、身體安全，而屬兇器甚明，而依上開情節，鄭雁文自已達不能抗拒之程度。是核被告所為，係犯刑法33
0條第1項犯強盜罪而有同法第321條第1項第4款、第3款之結夥攜帶兇器之加重事由。被告吳坤明與劉維德、林大新、鄭亦銘、甘忠民等人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。辯護人雖以：「被告夥同其他共犯（皆經他案判決確定），於97年11月20日下午1點，先竊取第三人汽車車牌換裝於承租的車子，之後於同日下午2點共同前往被害人鄭雁文住處強盜其財物，事發後臺中地檢署公訴人，關於加重強盜罪部分認為被告罪證不足而予以不起訴處分，而僅就偷竊車牌部分據以起訴，而其餘共犯關於偷竊車牌及加重強盜財物則併遭起訴，後經臺中地院審理，被告遭判加重竊盜罪，因甘服未予上訴而判決確定，惟該院判決理由認定被告係與其他共犯，同犯加重強盜罪，惟因被告未據起訴，故無法併予裁判，故有本件強盜案起訴之原由。……被告與其他共犯如於事前即有竊取車牌及強盜財物之犯意聯絡，而於時空密接之情形下，依計畫循序進行，則被告所犯預備強盜罪、加重竊盜罪及加重強盜罪間，自有裁判上一罪（想像競合犯）及實質上一罪（吸收犯）之論罪關係。……公訴人對於加重強盜事實再行起訴者，其範圍雖較確定判決擴張，惟仍屬同一案件，即應諭知免訴，方為適法」云云。然查，被告吳坤明與另案被告劉維德等4人所行竊 鄭慶洪 所有4783-HG號車牌後，雖將之懸掛於向不知情之楊駿懿承租車牌號碼00-0000號灰色自小客車上（即改懸4783-HG號車牌在該車上）後，共乘該改懸4783-HG號車牌灰色自小客車前往被害人鄭雁文上開住處，對被害人鄭雁文為上述加重強盜犯行，惟被告吳坤明等人行竊4783-HG號車牌之被害人為鄭慶洪，而本件被告吳坤明等人加重強盜犯行之被害人為鄭雁文，被告吳坤明上述2次犯罪之被害人不同；另被告等人竊盜4783-H
G號車牌與本件對被害人鄭雁文加重強盜之犯行，其犯罪態樣亦不同，且時間先後可分，並非一行為，而刑法有關無牽連犯之規定已經廢止，被告上述竊盜4783-HG號車牌犯行自與本件加重強盜犯行，並無裁判上一罪關係，是被告吳坤明所犯行竊4783-HG號車牌部分，雖經臺灣高等法院臺中分院以98年度訴字第1291號判決確定，本件被告吳坤明等人另犯加重強盜被害人鄭雁文部分，並非該裁判效力所及，本院仍應審理，上述辯護意旨自無足取，附此敘明。
四、原審因認被告犯上述之罪，而適用修正前刑法第321條第1項第3、4款、刑法第28條、第330條第1項之規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當途徑賺取金錢，竟與另案被告劉維德等4人共犯強盜，並造成被害人財產損失及心理恐懼，又於犯後初始矢口否認犯罪並請求另案被告劉維德等人為虛偽證言，致偵查機關誤縱被告所為之本件強盜犯行，殊不足取，且迄未彌補被害人所受損失，暨兼衡被告之素行、參與程度及情節、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑柒年貳月。及說明沒收部分：㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。惟未扣案之塑膠束繩1件及客觀上可供兇器使用之刀具1支，雖為另案即共同被告劉維德所有且供本件犯罪行為所用之物，惟現距案發時間已屆近10年，復無證據足以證明上開物品現尚存在，而此些物品客觀上價值不高，倘宣告沒收亦無法達到嚇阻犯罪之刑法重要性，又非違禁物，爰不予宣告沒收。㈡沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡），業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。故共同正犯間對於犯罪所得之沒收，應以實際所得之有無、多寡，為決定沒收有無及數額多少之憑據，以契合罪刑相當原則。從而，基於個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之（最高法院104年度台上字第3241、3937號判決意旨參照）。查另案被告鄭亦銘於另案審理中供稱：97年11月24日吳坤明要搬家，我到吳坤明住處，劉維德於當日11、12時許，在吳坤明住處拿戒指、玉屏風、數位相機給我銷贓……銷贓所得我沒有拿出來均分，是我自己花用完畢等語（見影印資料卷宗第177頁反面至178頁），經核與被告吳坤明於偵查中供稱：數位相機及玉屏風係由鄭亦銘拿去變賣等語（見他卷第107號卷第94頁）；於原審供稱：這件沒有分到錢等語（見原審卷第48頁）相符，則依上開說明，被告吳坤明並未分得強盜所得之利益，不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨以行竊其4783-HG號車牌之確定判決效力應及於本件加重強盜罪，本件應諭知公訴不受理云云，指摘原判決再行審理並量處徒刑不當云云，非有理由（如上所述），應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國106年11月16日
刑事第九庭審判長法官王憲義
法官林家聖法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月16日
書記官謝佳育附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第321條第1項第3、4款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。