裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院106年上易字第588號刑事判決
裁判日期：民國106年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第588號上訴人即被告 陳進福 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第189號，中華民國106年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第6870號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳進福前因施用毒品，經臺灣高雄地方法院以97年度審毒聲字第1493號裁定觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經該院以98年度審毒聲字第151號裁定入戒治處所施以強制戒治，於民國98年12月1日停止戒治處分釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第419號為不起訴處分確定。後又因於前開強制戒治執行完畢5年內違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經本院以100年度審訴字第2245號判處有期徒刑8月、4月，定應執行刑為有期徒刑10月確定。其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟於105年9月26日下午3時55分許回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在中華民國境內之不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因105年9月26日下午1時10分許，陳進福騎乘機車搭載其雙胞胎哥哥 陳進德 （其違反毒品危害防制條例案件部分，業經原審另判決確定）行經高雄市○○區○○路、建國路交岔路口時，因交通違規為警攔查，陳進德因當時持有甲基安非他命，而企圖丟棄甲基安非他命後逃逸，警方制服陳進德時，陳進福竟上前與警方拉扯，而經員警一併帶回高雄市政府警察局新興分局中山路派出所，經陳進福同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、上訴人即被告陳進福（下稱被告）於本院陳稱其係遭警員誘導採尿，採尿程序不合法(見本院卷第6頁、59頁反面），並於原審主張其係遭警方違法帶回警局，且因遭警方毆打方會同意採尿（見原審卷第58頁）云云。經查：
㈠按無證據能力之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第
155條第2項定有明文。而實施刑事訴訟程序之公務員如違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力，最高法院亦著有97年度台上字第4797號判決意旨可資參照。
㈡被告雖於原審稱其先遭警方毆打及違法帶回警局，然被告於
警詢、偵訊中均未提及此事，且經原審依職權調取當日一同查獲之被告之兄陳進德之警詢、偵訊筆錄（見原審二卷第36至38、46頁），陳進德亦未於其105年9月26日接受調查及訊問時言及被告遭警方不當對待之情節，再證人陳進德於原審作證時亦證稱：我不知道我弟弟有無打警察，當時好像在拉拉扯扯，因為我被壓制在地上沒看到；我不清楚為何我弟弟會被帶到警察局，我當時昏昏沈沈（見原審卷第74至75頁），是被告稱遭警方毆打之事是否可信，已非無疑。再者，被告該日係先攻擊以現行犯逮捕陳進德之員警，方會遭警方壓制，此經高雄市政府警察局新興分局中山路派出所警員 魏志寬 到庭證稱：被告騎乘搭載陳進德闖紅燈，我們將他們在建國路、同盟路攔下時，有告知他們我們是警察，還來不及出示服務證時，陳進德就丟東西到旁邊，之後就想跑，就有一個同事制伏陳進德，被告就說「不要抓我哥」，並上前過來，我的同事就跟被告扭在一起，有肢體動作，後來檢驗出來陳進德丟的那包東西是甲基安非他命等情綦詳（見原審卷第75頁反面、第76頁）。而依刑事訴訟法第88條之規定，現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：被追呼為犯罪人者。因持有兇器，贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。查陳進德持有第二級毒品之犯罪為警即時發覺，屬現行犯，警方對陳進德逕行逮捕時，縱有使用強制力壓制陳進德，亦無何不法之可言。就此，被告雖辯稱不知道係被員警攔下，證人陳進德亦於原審證稱：員警說我們違規，他們穿便服，大家長的滿臉橫肉，我不知道他們身分（見原審卷第73頁反面），然觀之證人陳進德自承：警察把我們攔下來，說我們違規，會跟警察打起來是因為搜到我身上有東西（見原審卷第73頁反面），姑不論非警察之人，為何無故以被告之交通違規將被告攔下，如非陳進德知悉將渠等攔下者為警察，何以會先將甲基安非他命棄置於草叢中再行逃逸？足認證人陳進德確實知悉對渠等盤查之人為警察，益證證人魏志寬所稱於將被告攔下之際已告知身分乙情屬實，員警為防止被告協助陳進德脫逃，而壓制被告之行為，尚難認有何不法。被告亦未能提出其他如診斷證明書等釋明其除了遭員警壓制外，尚有被員警毆打之情形，被告所稱遭員警毆打云云，已難採信。
㈢而就被告遭員警帶回派出所調查之過程有無瑕疵一情，查本
件警方於105年9月26日下午1時10分許在高雄市○○區○○路、同盟路口所扣得之甲基安非他命，雖係陳進德於盤查過程中丟往草叢，此有高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷可參（見原審卷第39至45頁），然依前開所認定係被告騎車搭載陳進德，陳進德將甲基安非他命放在手上，見警盤查時即丟棄毒品並試圖逃逸等事實，並斟酌便衣員警巡邏時人力、設備等均有限之現實，均無法期待警方於現場立即確認該包遭丟棄物品是否為違禁物、被告是否有共同持有，被告於當下確屬可疑為違反毒品危害防制條例嫌疑人之準現行犯，證人魏志寬亦於原審證稱：被告與陳進德騎機車雙載，然後其中一個人持有毒品，我們無法立即釐清毒品是何人持有，所以必須一併帶回去查清楚毒品是共同持有還是個人持有，所以一起帶回查證，我們就坐著警車把被告及陳進德帶回去派出所，被告沒有拒絕跟我們回去（見原審卷第77頁反面、第78頁）。而被告經帶回警察局後，經員警釐清毒品持有之情形後，被告即經請回，尚難認此程序有何不法。
㈣另就對被告採尿之程序部分，按檢察事務官、司法警察官或
司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，才取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2固定有明文。而採集尿液並未涉及穿刺性或其他危險性高之取證方式，亦未違反公序良俗，是如被告自願性同意接受採集尿液之身體檢查處分，即無庸再行檢驗是否符合刑事訴訟法第205條之2之要件。查被告確有簽署勘察採證同意書，而同意對員警採證其唾液棉棒及尿液，此有勘察採證同意書可證（見警卷第9頁）。被告雖於原審辯稱員警當時稱如其不同意採尿即要查辦其公共危險、襲警罪嫌，並於本院辯稱警察說不驗尿就不讓其回去云云，然經證人即警員李啟川於本院證稱：被告兄弟因為交通違規，我們在家樂福對面攔查他們，我同事有看到後座之人有丟棄毒品，就向前把後座之人拉下，被告在現場一直叫囂，說為何要壓制他哥哥，經制止無效，才用管制力將被告帶回派出所，並經被告同意採尿捺指印，我們沒有必要對被告講不採尿就不讓他回去的這些話，而且一般採尿程序都有勘察採證同意書，如果被告同意我們才會採尿等語（見本院卷第58頁反面至60頁），另觀之被告於警詢中已供稱：「（問：警方經你自願同意採驗尿液送驗，所提供空、乾淨尿液瓶是否為你親自排尿並封印？排尿時間為何）是的。排尿時間是105年9月26日15時55分」、「（問：警方有無以強迫、威脅、利誘等手法取得筆錄？）沒有」（見警卷第2、3頁），已難認被告非出於自願同意接受採尿；況被告於本案前亦有涉犯施用毒品罪而經判刑確定，此有臺灣高等法院被告前案記錄表（見本院卷第16至39頁）在卷可稽，其對於尿液檢驗結果對於施用毒品案件採證之重要性，自無不知之理，如其遭強暴、脅迫等不正方式逼迫表示同意採尿，豈有不在偵訊中向檢察事務官表明之可能，堪認被告係出於自願同意接受採尿。
㈤綜上所述，警方取得卷附高雄市政府警察局新興分局偵辦毒
品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105年10月12日濫用藥物檢驗報告等證據前，並無違法逮捕、誘導之情形，上開證據復係出於被告自願同意而取得，應有證據能力。
㈥至被告於原審請求調查其遭攔查時之錄影畫面部分，查警員
於105年9月26日攔查被告時，並未以錄影設備存證，此經證人魏志寬證述明確，卷內亦無證據足以認定存有其他之錄影設備拍攝到警察攔查過程之可能，且被告提出聲請時，亦已逾公共場所監視錄影畫面之通常保存期限。況被告聲請調查該證據之目的，係要證明陳進德有遭員警毆打，本院既已逐一檢視被告遭攔查至帶回警察局採尿之過程是否合法，此部分之證據即無調查之必要；被告又於原審聲請調查其該日帶回警察局後為員警進行酒精濃度測試之資料，然被告既係出於同意而接受採尿，其是否另受酒測，實與判定其是否遭誘導採尿等事項無關，亦無調查之必要。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
除上開說明外，經查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第46頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：那天我停紅燈被攔下來，警察打我哥哥，並說我全身酒味，要酒測，當時警察是穿便服，毒品是在我哥哥身上找到，為何要驗我的尿，我不承認檢察官起訴之事實云云。經查：
㈠被告經警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用
藥物實驗室以酵素免疫分析法(EIA）為初步篩檢，再以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應(安非他命濃度1350ng/mL，甲基安非他命濃度6080ng/mL）一節，有台灣檢驗科技股份有限公司105年10月12日濫用藥物檢驗報告(檢體編號：A105723）、高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表(檢體編號：A105723）在卷可稽，且被告對此檢驗結果亦不爭執（見本院卷第45頁反面），此部分事實應堪認定。㈡被告雖否認有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並於原審
辯稱：有吃感冒藥，不清楚為何尿液驗出毒品反應云云。然經行政院衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命，被告亦未提出證據證明其所服用之藥品確實含安非他命、甲基安非他命，故可排除被告係因服用藥物而造成尿液檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應之可能。㈢又依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之
檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定。又口服甲基安非他命後會快速吸收，經口服後約70％於24小時內自尿中排出，其中約43％以甲基安非他命原態排出，約5％代謝為安非他命排出，是以若尿液含有甲基安非他命及其代謝物安非他命成分，即可知行為人曾服用甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分。至毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，而依文獻資料，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1至4天，甲基安非他命為1至5天。本件被告前揭尿液，經以氣相層析質譜儀法作確認檢驗，既呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，足認被告確於採尿時往前回溯96小時內之某時，施用甲基安非他命1次，其空言否認，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣被告雖於偵查中陳稱：我哥有在用毒品，我有跟我哥哥住一
起，如果他晚上在用，我在睡覺也不曉得云云（見偵卷第27頁反面），並於本院辯稱可能是吸二手造成云云（見本院卷第45頁），然證人陳進德於原審審理中已證稱：我當日被警察攔下之前有在公園那邊施用毒品，後來就叫被告來載我，再前一次施用是事發前2天的晚上施用，我跟被告有住在一起，我們是住在違章建築，有兩間房間，我跟我弟弟住隔壁間而已，中間沒有隔什麼東西，只有用窗簾布隔著等語（見原審二卷第74頁反面、第75頁），故並無被告所稱與陳進德睡在同一密閉空間，以致因吸入陳進德所施用之甲基安非他命煙霧使尿液呈甲基安非他命、安非他命陽性之可能。況陳進德前次施用之時間既係在遭查獲之2日前晚間，被告縱不慎吸入陳進德施用毒品之煙霧，其尿液中之甲基安非他命濃度豈會高達6080ng/mL，而為法定公告閾值500ng/mL之12倍之多？是被告所辯可能係吸聞陳進德所施用甲基安非他命二手煙霧云云，要難信實。
㈤至於被告雖於本院要求傳喚證人即被告之兄陳進德到庭證明
當天是警察攔下伊等後，毆打伊哥哥，並說要告襲警等語（見本院卷第62頁反面），惟證人陳進德已經於原審證述當時為警查獲之經過（見原審卷第73頁至75頁），而被告亦於本院陳稱因為原審不採信陳進德作證所述，所以要請陳進德再次作證，內容可能與原審一樣等語（見本院卷第63頁），是由被告聲請證人陳進德作證之待證事項觀之，顯與其施用第二級毒品部分無涉，是自無再次傳喚證人陳進德之必要。
㈥綜上，被告確有於為警採尿回溯96小時內某時，施用第二級
毒品甲基安非他命1次之犯行，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠被告前因前因施用毒品，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地
院）以97年度審毒聲字第1493號裁定觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經裁定入戒治處所施以強制戒治，於98年12月
1日停止戒治處分釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第419號為不起訴處分確定（見偵卷第11頁之刑案資料查註紀錄表）。又於前開強制戒治執行完畢後5年內因施用讀品案件，經高雄地院以100年度審訴字第2245號判處有期徒刑8月、4月，定應執行刑為有期徒刑10月確定，是被告於「初犯」經觀察、勒戒、強制戒治後，曾於5年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二
級毒品罪。被告持有毒品後，進而施用，被告持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。
㈢被告前因妨害自由等案件，經高雄地院以99年度易字第1530
號判處有期徒刑7月、4月、3月，定應執行刑為有期徒刑1年，上訴後經本院以100年度上易字第314號駁回上訴確定；又因竊盜等案件，經高雄地院以100年度簡字第223號判處有期徒刑6月確定，及以100年度簡字第2488號判處有期徒刑4月，嗣經該院以100年度簡上字第328號駁回上訴確定；及因施用毒品案件，經高雄地院以100年度審訴字第2245號判處有期徒刑8月、4月，定應執行刑為有期徒刑10月確定，以100年度審訴字第2562號判處有期徒刑9月確定，及以100年度審訴字第3277號判處有期徒刑8月、4月，定應執行刑為有期徒刑11月確定，上開各罪所處之刑經高雄地院以101年度聲字第1126號定應執行刑為有期徒刑3年4月確定，於103年11月21日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第16至39頁），其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
參、本院上訴駁回原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前因施用毒品，除經觀察、勒戒外，亦經強制戒治，且有前述多次經法院判刑確定之情形，被告仍為本件犯行，顯見其未能擺脫對於毒品之倚賴，其行為自有不當，而被告犯後始終否認犯行，並推託遭員警毆打、非法取證，尚難認被告已有坦然面對刑罰制裁之悔悟，另斟酌被告罹有心臟衰竭、高血壓等疾病之健康情形，自稱高職畢業之智識程度，現無業，與父親及兄長同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日之標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國106年11月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年11月16日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。