臺灣高等法院高雄分院106年度上易字第457號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第457號刑事判決

裁判日期：民國106年11月16日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第457號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告藍明宏上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第22號，中華民國106年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第15520、18535號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯攜帶兇器竊盜罪暨定執行刑部分均撤銷。
藍明宏犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新台幣壹仟叁佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、藍明宏意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國105年5月22日2時7分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，至高雄市○○區○○路○○○巷○○號「頂記建設」大樓B棟有保全人員巡邏看守之工地，於進入工地地下室後，持在工地拾得之客觀上足以對人生命、身體安全造成威脅而可供兇器使用之長約30公分之空心鐵管1支，撬開電器室門鎖鐵片扣環，竊取 陳鎮雄 所有之電線7捆（價值約新台幣〈下同〉6,000元），得手即駕車離去，並持之變賣，得款1,300元。嗣因工地保全員 張文瑞 發現遭竊，通知工地負責人即國雋營造有限公司（下稱國雋公司）員工 廖健材 報警處理，經警調閱監視器錄影器畫面而查悉上情。
二、案經廖健材訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告藍明宏（下稱被告）於本院陳稱其在製作警詢筆錄時，在旁之警員有對其說如果不承認破壞門鎖，去法院開庭會被收押，所以其於警詢筆錄不是出於自由意思而陳述云云（見本院卷第47至48頁）。經查：㈠被告於105年5月26日製作警詢筆錄時，係由警員 陳嘉勝 詢問、 蔡欣妤 記錄，有該筆錄可稽(見鳳山分局警卷〈下稱警二卷〉第7頁），並經證人蔡欣妤、陳嘉勝分別於本院證述在卷(見本院卷第66頁、102頁反面）。㈡又關於以空心鐵管破壞門鎖竊取電線部分，係被告自己供出，亦經證人即警員陳嘉勝於本院證稱：「（當天被告供述他是工地地下室竊取電線，破壞門鎖部分，是被告供述的嗎？）是，他自己講的」、「（被告他一開始就有說他有破壞電器室門鎖嗎？）我們有一起到現場有拍照，這部分是被告自己陳述的」、「（當初被告陳述拿空心鐵管破壞門鎖，這是被告他自己陳述的，你們之前也不知道被告是怎麼破壞的？）不清楚，我們是到現場才知道這件事，後來才問被告的」、「（你們做筆錄之前，有無跟被告說如果沒有承認他有破壞門鎖的話，他就會被收押？）沒有」、「我到工地地下一樓行竊現場時，發現門鎖有破壞才詢問被告是否他破壞門鎖的」等語（見本院卷第102頁反面-103頁），另證人即警員蔡欣妤亦於本院證稱：伊在做筆錄之前，沒有事先與被告做案情溝通等語（見本院卷第68頁），是由證人上開證述，尚難認被告警詢筆錄係出於不自由意思而製作。㈢再被告於原審審理中，先是否認犯行，並稱：「幫我製作筆錄的女警察說我有竊盜前科，並一直要我趕快承認，不然罪會很重」等語（見原審審易卷〈下稱原審卷一〉第46頁），嗣則改稱：「警局製作筆錄時，警察叫我隨便講講，叫我說是拿地上的鐵管敲開，反正不是什麼加重的事由」、「警員陳嘉勝，因為他認識我，錄音之前警察就叫我趕快認一認不要拖，我就違背我的意思認了」等語（見原審易字卷〈下稱原審卷二〉第67頁反面、69頁）；復又於原審106年5月19日審理時坦承犯行，並稱：「起訴書所載犯罪事實我均承認」、「（是否是心甘情願承認犯罪?）是」、「是我真的自己想要認罪，有偷就是有偷」（見原審卷二第87頁反面），均未提及製作筆錄之警員有對其提及不承認破壞門鎖就會被法院收押情事，是尚難以其事後抗辯，即遽認被告之警詢筆錄係出於非自由意思而陳述。是故被告之警詢筆錄應有證據能力，茲先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
經查，除被告於本院審理時爭執其警詢筆錄內容外，其餘本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第26頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：訊據被告坦承有於前開時地竊取前開電線情事，惟否認有何攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：我沒有攜帶兇器，也沒有破壞門鎖云云（見本院卷第26、43、105頁）。經查：
㈠上開事實，業經被告於警詢、原審審理中坦承不諱（見警二
卷第3至4頁，原審卷第87頁反面），核與證人即被害人陳鎮雄(見警二卷第8至10頁）、證人即工地保全張文瑞（見警二卷第11至16頁）、證人即國雋公司工地負責人廖健材（見警二卷第17至21頁）於警詢證述情節大致相合，並有監視器錄影畫面截圖（見警二卷第22至30頁）、現場照片（見警二卷第31至35頁）在卷可佐。
㈡另據證人張文瑞於本院證稱：「當時我是在巡邏，我要上廁
所，時間是兩點到兩點半中間，…，我看到一個人影從我們工地裡面拿了電線往外走，…，他從那個縫隙進來到我們工地、到我們Ｂ棟大樓，他拿了電線往外走，我有跟過去，他看到我跟過去時，他趕快把汽車後車廂打開，然後把電線放進後車廂裡面，之後趕快走了，而我到外面時他已經開車走了」、「（後來你去巡視工地，有發現什麼東西被偷嗎？）有，我到Ｂ棟樓下全部巡視過，就是台電的電器箱門被剪了，因為水電的臨時電線都放在那邊」、「我第一時間下去巡視地下室有無丟掉東西，再去巡視電器箱門，結果電器箱門被剪了」、「（電器室在被偷之前有無鎖？）有」、「（你最後看到在偷之前，鎖好的時是什麼時候？）下午下班後，五點半就要去巡邏了」、「（你兩點多巡邏之前的那次是何時巡邏的？）下午五點半」、「門是用鬥溜啊（台語音譯，應該是指扣環），有一個鑰匙插著，有一邊的鬥溜啊（台語音譯）被剪斷，然後彎了凹出來，就可以拉出來，包含鑰匙還留在上面，是扣環被剪斷」、「（根據你在警局所製作的筆錄，你提到當天凌晨兩點時，有聽工地有敲擊的聲音，這是否是事實？）對」、「（請描述你聽到的是何種聲音？）是鐵在鏗鏗鏘鏘的聲音」、「是門在拖的鏗鏗鏘鏘聲音，因為有聲音我才出來巡邏」、「（扣環是否可用手掰斷？）無法，一定要用工具」等語（見本院卷第43頁反面-46頁），可知擔任保全之證人張文瑞於案發前一日下午5時30分許巡邏時，該電器室之門鎖仍然完好未被破壞，而於翌日凌晨2時許巡邏時，即聽見門在拖的鏗鏗鏘鏘聲音，又看見有人從工地B棟大樓拿電線往外走，足見當時之行竊者係有持物品破壞門鎖開門，否則何以會有發出鏗鏗鏘鏘聲音?是倘係另有其人意欲竊取，而於前一日5時30分保全人員巡邏以後即前往地下室破壞門鎖，則該人何以未立即將電器室內之電線竊走，而留待被告於翌日凌晨2時許前往竊取電線?是由證人張文瑞上開證述，可知被告行竊當時確係持有工具以破壞電器室之門鎖鐵片扣環而進入行竊。被告於本院辯稱未持有工具云云，係不足採信。
㈢綜上所述，被告上開所辯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」，其種類並無限
制，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言（最高法院79年度台上字第5253號判例、92年度台非字第38號判決要旨參照）。又刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，祇需於行為時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬於行為者本人所有，亦不以自他處攜至行為處所為必要，縱在行為場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險性既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度台上字第1261號判決參照）。經查，被告為上開竊盜犯行所持用之空心鐵管1支，雖係被告在工地內拾得，且未扣案，然該鐵管長約30公分，業經被告於警詢中供述在卷（警二卷第4頁），被告並得持之撬開門鎖鐵片扣環，此亦有被破壞之門鎖鐵片扣環照片在卷可憑（警二卷第34頁），依一般社會觀念即屬足以對人之身體、生命、安全構成危險，而具有危險性之器械，自屬兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
1.累犯加重：被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以100年度簡字第434號判決判處有期徒刑4月確定，復因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院)以101年度審易字第2591號判決判處有期徒刑6月確定，上開2罪經該院以102年度聲字第1077號裁定定應執行有期徒刑9月確定（下稱甲罪）；又因竊盜案件，經高雄地院分別以101年度簡字第3132號判決、101年度簡字第3508號判決各判處有期徒刑4月、4月確定，並經該院以101年度聲字第1076號裁定定應執行有期徒刑7月確定（下稱乙罪）；再因竊盜案件，經高雄地院以101年度簡字第5176號判決判處有期徒刑4月確定（下稱丙罪）。上開甲、乙、丙3罪接續執行，於103年3月7日縮刑期滿假釋出監，於103年3月20日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第12-17頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2.本件無刑法第59條之適用：⑴按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨可資參照）。
⑵被告自99年間起即有多件竊盜犯行，且經判決執行完畢，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，自應知悉他人之財產為他人所有，未經同意，不可輕易竊取拿走，此為尊重他人之財產權益，然仍未見其有悔悟之心，又於前開時地竊取他人工作所需之電線；縱其有3位幼子需要扶養（見本院卷第106頁），然其他財產權被侵害者亦有其各自要扶養之家人；再被告持現場客觀上足以對人生命、身體安全造成危害威脅可供兇器使用之長約30公分空心鐵管撬開電器室門鎖鐵片扣環，該鐵管已有使人受傷之高度危險性；況被竊財物電線7捆價值約為6000元，不可謂不高，被告事後又未賠償被害人損失，實難認其違犯本件竊盜罪，有何情堪憫恕之情，自無法依刑法第59條規定酌減其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：本件被告攜帶兇器竊盜犯行，無刑法第59條之適用，已如前述，原審援引刑法第59條規定予以酌減其刑，自有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於攜帶兇器竊盜及定執行刑部分撤銷改判，另為適當之判決。爰審酌被告不思以正當途徑取財，竟持現場之空心鐵管撬開門鎖扣環後竊取被害人陳鎮雄所有之電線7捆（價值約6,000元），所為實有不該，顯未尊重他人之財產權益；又其犯後僅坦承部分犯行，亦未賠償被害人陳鎮雄所受損害；惟參酌被害人陳鎮雄於警詢所述不要對被告提出告訴，只希望其以後不要再來行竊（見警二卷第10頁），及被告自稱高職肄業之智識程度、入監前係做臨時工，月收入約1、2萬元，有工作才有收入、已婚，有3個幼子均未滿8歲，其中2個由高雄市政府社會局安排寄養、1個由其妻照顧之家庭生活經濟狀況，暨自稱係為貼補家用扶養3名幼子始萌生竊盜犯意（見警二卷第4-5頁)之犯罪動機等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中
華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，有關沒收之規定則適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後刑法第38條之1以下之規定。
㈡本件沒收之適用：
1.被告竊取上開電線7捆後持以變賣，得款共計1,300元，業據被告於警詢及原審審理中供稱明確（見警二卷第4頁、原審卷二第88頁反面），又該電線之實際所有權人即被害人陳鎮雄對被告竊盜行為並無意見，僅要求被告不要再犯，此據被害人陳鎮雄於警詢中陳述明確（見警二卷第10頁），而該電線之管領人即告訴人廖健材於原審審理中亦表示只要被告道歉就好，其他無意見等語（見原審卷一第20頁），是以被告此部分之犯罪所得，應為其變賣所得之現金1,300元。雖其嗣於本院改稱變賣所得為1000元（見本院卷第26頁），惟此部分已經其於警詢及原審自承在卷，其事後於本院所述自不足採。是爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，就此犯罪所得1,300元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。本件被告竊盜犯行所使用之空心鐵管，未據扣案，且係被告在工地現場所拾得，並非被告所有，此據被告供承在卷，依上開規定，自不能宣告沒收。
五、至於被告另犯普通竊盜罪部分，因未經上訴而確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國106年11月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年11月16日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。