裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年建上更(一)字第2號民事判決
裁判日期：民國102年05月14日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度建上更㈠字第2號上訴人穎漢建設股份有限公司法定代理人 胡炳 昆訴訟代理人 劉家榮 律師被上訴人 胡美滿 即億金工程行訴訟代理人 王正宏 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年6月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度建字第32號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院於102年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹佰肆拾玖萬伍仟柒佰柒拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊於民國（下同）95年12月21日承攬上訴人位於台南市○○路及文成三路交叉口之傑作7期房屋建案（下稱7期建案）之泥作工程，約定每坪單價新台幣（下同）6千元；另於96年3月13日承攬上訴人之傑作8期房屋建案（下稱8期建案）之泥作工程，約定店面部分每坪6千元，住家部分每坪5,700元，均採實作實算。伊已依約完成工作，並經驗收合格。7期建案工程款為9,373,440元，8期建案工程款為8,483,790元，合計17,857,230元，扣除上訴人已給付之14,624,700元，上訴人尚有3,232,530元工程款未付等情，爰依承攬關係，求為命上訴人如數給付，並自原審擴張聲明訴狀繕本送達翌日即98年7月8日起加付法定遲延利息之判決（原審判命上訴人應如數給付被上訴人3,232,530元及自98年7月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，上訴人之反訴部分即懲罰性違約金，業經確定在案，對上訴人之上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回）。
二、上訴人則以：兩造簽訂之工程承攬合約書（下稱系爭合約）係採總價承攬之方式計價，非採實作實算之計價方式，系爭合約註明「含增建」之真意，係指增建部分工程款，已包括於原始工程款之內，不另計價。依此計算7期建案工程款為8,604,720元，8期建案工程款為7,515,750元，合計16,120,470元，伊尚未給付之工程款為1,495,770元等語，資為抗辯（上訴聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回）。
三、當事人不爭執事項：㈠兩造於95年12月21日就7期建案工程簽訂系爭合約，其上契
約條款貳、工程範圍記載每坪單價6,000元，同時於實作實算欄位及總價計算欄位處特別勾選「實作實算」欄位，於備註欄記載：（含增建），「總價」欄位係為空白，未填寫任何金額。
㈡兩造於96年3月13日針對8期建案工程簽訂系爭合約，其上契
約條款貳、工程範圍記載：店面每坪6,000元，住家每坪5,700元，同時於實作實算欄位及總價計算欄位處特別勾選「實作實算」欄位，「總價」欄位係為空白，未填寫任何金額。㈢被上訴人於7期建案工程施作之增建面積為128.12坪、於8期
建案工程施作的增建面積有162坪，其中店面部分148.8坪、住家部分13.2坪。
㈣被上訴人就7期建案工程施作及計價項目金額如下：
1.主體部分施作面積（不含增建）：1,243坪。
2.追加部分：總計l,146,720元，包括：⑴125坪×6,000元＝750,000元。(2)磁磚二丁掛101坪×700元＝70,700元。(3)抿石122.34坪×1,300元＝159,042元。(4)Y棟浴廁廚壁磚95.l坪×l,200元＝114,120元。(5)抿石40.66坪×l,300元＝52,858元。
㈤被上訴人就8期建案工程施作項目如下：
1.店面主體部分施作面積（不含增建）：504.5坪。
2.住家主體部分施作面積（不含增建）：787.5坪。㈥上訴人就7期及8期建案工程已給付被上訴人工程款14,624,700元。
㈦被上訴人就8期建案工程僅負責施作A、B、C、D、E、F、G、
H、I、J、K、L、AA、AB、M、N、O、P、AC、AD棟之泥作工程，Q、R、S、T、AE、AF、U、V、W、X、AG、AH等棟之泥作工程非被上訴人承作。
㈧被上訴人沒有辦理系爭工程的保固手續，即未依系爭工程合
約第16條第1款約定提供保固支票給上訴人（見本院卷第16、44頁背面）。
四、得心證之理由：㈠就系爭工程為總價承包或實作實算部分：
1.一般（公共）工程實務上之所謂總價決標（又稱總價承包、總價承攬）契約，係指承攬人完成契約所規定之全部工作，由定作人依約定支付固定金額之契約，此種契約特性在於避免承攬人在履約過程中因項目、數量、內容、單價發生爭執，致使雙方計算報酬不易。換言之，承攬人於承包前須就整個履約項目評估後，算出成本及考量履約期間可能影響成本之各種狀況，計算出自己可能之成本與利潤，始向業主報價或投標，並經業主認可或決標後成立承攬契約。至於所謂單價決標（又稱單價承包、單價承攬、實作實算）契約，則係定作人事先決定工程項目單價後，以最低單價決標訂約，工程總價之算法，則以數量乘上單價，再加上一定比例之其他費用及稅金之總合，承攬人係依據其最後實際施工數量而非投標單所列之數量而計價，工作實際數量，須至完工結算後才能確定。而總價決標契約，承攬人既需完成契約所規定之全部工作，並由定作人支付固定承攬報酬，是在制度設計上，有關履約之風險因素，應分由承攬人（履約項目、數量）及定作人（報酬數額）各自承擔，除有原非契約範圍內之追加、變更事項，或契約特別約定之調整報酬事由外，承攬人及定作人日後均不能以契約範圍內所應履行之事項或費用有增減出入，要求調整報酬。
2.經查：⑴系爭工程合約第3條約定：「本工程總價包括完成全部工程
所需材料、運費、器具、工資、雜費、政府課收之規費及所有相關之費用，經簽約後，如有工資材料之漲落、金融匯兌之變動、稅捐之更改或其他原因之變動，乙方仍應依照合約施工，不得要求補償或加價…」、第7條約定：「工程施工…2.工程之圖說（樣）、施工規範及施工說明書中未經註明而為施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦須照作，不可推諉或要求加價…」等語（見原審卷1第7、8、151、152頁），且綜觀系爭合約，除使用「工程總價」（第3條、第16條）、「總工程款」（第4條）、「工程款總價」（第6條）之用語外，又有第4條另約定依總工程款之比例付款情形：「付款辦法：1.估驗款：自乙方開工之日起，於每月底估驗，經甲方人員簽認後依實際完成施作進度（或數量）計價（或依合約另訂之付款比例計價），保留百分之10…2.保留款：全部工程完成、驗收合格並辦妥保固手續後，於總工程完成後3至6個月結清未付之各期保留款（或尾款）。…4.承攬包商需扣除總工程款之百分之0.5之費用（含工地保險費及廢棄物清運費）…」等語，並於合約中就各期付款比例詳為規定，被上訴人領取工程款亦皆按工程總價換算合約約定之各期付款比例，向上訴人請款，此為上訴人所未爭，並有被上訴人之7期、8期建案請款估價單12紙附卷可稽（見原審卷1第138-149頁）。
⑵按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實
，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例）。查參與兩造訂約之證人 林俐妏 即穎漢公司總經理，於本院上訴審審理時已到庭證稱：「我跟老闆 胡炳昆 、 黃全興 及介紹人 李素月 四個人一起談的。一坪6,000元含增建，大家都知道的，因為含增建才一坪6,000元，不然不用6,000元。7期總共有25棟，證人黃全興做19棟，看我們建築師申請坪數多少，按照坪數比例算出來計算工程款，請款也是以一個大約的總數計算，有說做完以後要請領尾款，大家在核對數量我們也不佔便宜，以實際施作扣下增建下來總共幾坪；報價單來時我們有說太高，說那時後面還有8期，因為後面增建的也不多，一樓上去二樓沒有幾坪，他說他會虧錢，我們說把工期控制好，就不會虧錢，…後來第二次談，黃全興還是猶豫，因為李素月介紹跟他說老闆很好相處作看看，後來才答應。」等情（見本院上訴卷第49頁正面）。證人於本院更審時仍為上開相同之陳述，且 陳明 稱：「增建部分不用給付，一坪6,000元都已經包括在內。沒有所謂的第二次施工。 曾傳寶 是公司之前之工地主任。沒有寫辭呈就不見了。1,243坪是我與建築師算的，這要算成本，我要給營造廠申報價錢。簽約時我有說大概是多少數量，到結尾時實際再結算。因為對造要請款，所以我要預估算出坪數，可以每期請款，結算時要以實際施作坪數多少來請款。1,243坪是我的預算值，結算後如果我預估值比較偏高，被上訴人要退錢給我。當時簽約沒有確定坪數，但當時是有說一坪6,000元含增建部分，後面工程不計價，就含在裡面了。當時工地主任有拿一張請款增建部分，我有向工地主任說增建部分不另計價，不能請款的，之後就沒有請過。 林崇祿 、曾傳寶都沒有在談合約時在場等語（見本院更審卷第67至69頁背面）。核與介紹兩造認識之證人李素月，亦於本院上訴審到庭結證陳稱：「6,000元一坪，我知道含增建一坪6,000元施作，如果划算就施作不划算就不要施作，無法作就不要強施作，講說大坪數做好之後小坪數增建部分也是要施作。」等語（見同上卷第48頁背面），就系爭工程增建不計價部分，大致相符。即被上訴人就7期建案之請款單亦記載「1,243坪×6,000＝7,458,000」（見原審卷1第138至144頁）；兩造提出8期建案之系爭合約，於簽名之後更均記載請款明細書為「店504.5坪×6,000＝3,020,000、住787.5坪×5,700＝4,480,000」（見原審卷1第13、91頁），被上訴人就8期建案之請款單亦有相同記載（見原審卷1第146、147頁）。
均核與上開證人林俐妏、李素月之證詞並無不符。
⑶按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字；又按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院17年上字第1118號、19年上字第453號判例參照）。查兩造縱於95年12月21日就7期建案工程簽訂系爭合約，關於其中貳、工程範圍之欄位，記載每坪單價6,000元，同時於實作實算欄位及總價計算欄位處特別勾選「實作實算」欄位、「總價」欄位係為空白，未填寫任何金額；復於96年3月13日針對8期建案工程簽訂系爭合約（其中貳、工程範圍記載：店面每坪6,000元，住家每坪5,700元，同時於實作實算欄位及總價計算欄位處特別勾選「實作實算」欄位，「總價」欄位係為空白，未填寫任何金額），有兩造不爭執之系爭合約書可按（見原審卷1第7-10頁、第151-155頁），惟依兩造立約之真意，仍不得謂係上開單價決標（或稱單價承包、單價承攬、實作實算）契約。再查上訴人將8期建案部分泥作工程交由禾益公司承攬，雙方所訂之「工程承攬合約書」記載內容與系爭工程合約相同；然禾益公司完工後，則從未向上訴人主張增建部分另外計價，可知系爭工程合約係採總價承攬之計價方式，增建部分已包含於工程總價內，不另計價（見同上卷第150-155頁），足認上訴人辯稱：兩造系爭合約非以實作實算承包，洵非無據；至於未參與兩造訂約之證人曾傳寶雖於原審陳稱：「有看到上訴人公司負責人胡炳昆跟被上訴人億金工程行實際負責人黃全興就增建部分工程款在爭執，胡炳昆跟黃全興說請被上訴人先就追加的工程施作，且表示施作完畢後，會再就上訴人追加的工程另外給付工程款」、「有聽到胡炳昆與黃全興兩人在討論，在他們的工程契約書有註明本件工程是要實作實算，胡炳昆有說是要實作實算，且胡炳昆要求被上訴人先就增建的部分趕快完成，且說他日後一定會就增建的部分給付工程款，黃全興有提到就增建部分是不是要再寫1個書面契約，胡炳昆說他說的話比契約還有效，所以沒有再另外簽書面契約」、「胡炳昆是表示要以他們原先契約書上所記載的單價為基礎，看增建的工程有多少坪，用這樣的方式去計價」等情（見原審卷3第6頁背面、第7頁）；證人林崇祿於原審固亦陳稱：「 黃智顯 （被上訴人億金工程行股東之一）要進貨櫃屋之前，有跟我說他是因為要與上訴人公司董事長胡炳昆確認，就增建部分要簽定書面契約，黃智顯從貨櫃屋出來後，有跟我說胡炳昆沒有簽，但胡炳昆說他是董事長，說話算話，比契約還有效，就增建部分的工程款一定會給」等語（見原審卷3第13頁），彼二證人均未曾參與兩造訂約過程，不明契約性質，於簽約後所為關於增建部分之證述，自不足採；縱依上開二人之證述，亦難認上訴人公司之董事長已就增建部分有何讓步，皆不足採為有利被上訴人之證詞，自不得遽認系爭合約係採實作實算之計價方式。⑷綜據上述，上訴人抗辯：兩造訂約時之真意，應認係以總價
承攬，且已將增建部分包含於工程總價中，並非採實作實算，提出被上訴人7期、8期建案之請款估價單、上訴人7期建案工程圖說14紙、8期建案工程圖說10紙等為證（見原審卷1第138至149頁、原審卷3第196至219頁）；且前揭系爭合約應依兩造間之約定總價承攬之計價方式，增建部分已包含於工程總價內，不另計價，即就系爭工程7期、8期建案工程，均不得另外計算增建部分價格等情，洵非無據。此部分被上訴人之主張：兩造於系爭工程合約上並未約定契約總價，並分別於前揭合約書條款第2條工程範圍特別勾選「實作實算」欄位，顯見系爭工程承攬契約是約定採用實作實算云云，即有未合，洵非可採。
㈡關於系爭工程保留款部分：查依被上訴人提出之7期、8期建
案建物之現場照片56張（見原審卷1第14頁-41頁）所示，7期、8期建案建物各樓層（含增建），及壁面外觀之泥作工程均已施作完工，且為上訴人所不爭執，足見系爭工程7期、8期建案泥作工程確已完工。兩造就上訴人應給付被上訴人系爭工程之保留款1,495,770元部分並無爭執，上訴人已於本院更審審理時表示同意給付（見本院更審卷第88頁），則被上訴人此部分之主張，即無不合，洵屬有據。又兩造就被上訴人施作7期建案工程項目及計價項目金額與增建面積、及被上訴人施作8期工程項目與增建面積，均未爭執，扣除上訴人就7期及8期建案工程已給付被上訴人工程款14,624,700元。依此計算，上訴人尚應給付之工程款金額如下：
⒈7期建案工程款共8,604,720元：
⑴主體部分：7,458,000元（計算式：1,243坪×6,000元＝
7,458,000元）⑵追加部分：1,146,720元（見兩造不爭執事項）。
⒉系爭傑作八期工程款共7,515,750元：
⑴店面主體部分：3,027,000元（計算式：504.5坪×6,000
元＝3,027,000元）⑵住家主體部分：4,488,750元（計算式：787.5坪×5,700
元＝4,488,750元）⒊總計上訴人應給付系爭工程款共16,120,470元，扣除上訴人
已給付之工程款14,624,700元，則上訴人尚應給付被上訴人系爭工程款1,495,770元。
五、綜上所述，被上訴人本於系爭合約之法律關係，請求上訴人給付工程款（即工程保留款）1,495,770元及自98年7月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審除確定部分外，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年5月14日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中華民國102年5月15日
書記官吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。