裁判字號：最高法院101年台上字第87號民事判決
裁判日期：民國101年01月18日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決一○一年度台上字第八七號上訴人穎漢建設股份有限公司法定代理人 胡炳昆 訴訟代理人 劉家榮 律師被上訴人 胡美滿 即億金工程行訴訟代理人 王正宏 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○○年三月二十九日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十九年度建上字第一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人對命其給付之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊於民國九十五年十二月二十一日承攬上訴人位於台南市○○路及文成三路交叉口之傑作七期房屋建案（下稱七期建案）之泥作工程，約定每坪單價新台幣（下同）六千元；另於九十六年三月十三日承攬上訴人之傑作八期房屋建案（下稱八期建案）之泥作工程，約定店面部分每坪六千元，住家部分每坪五千七百元，均採實作實算。伊已依約完成工作，並經驗收合格。七期建案工程款為九百三十七萬三千四百四十元，八期建案工程款為八百四十八萬三千七百九十元，合計一千七百八十五萬七千二百三十元，扣除上訴人已給付之一千四百六十二萬四千七百元，上訴人尚有三百二十三萬二千五百三十元工程款未付。又伊因配合上訴人工程，致系爭工程至九十六年十二月十七日始完工，亦無須負懲罰性違約金等情，爰依承攬關係，求為命上訴人如數給付，並自擴張聲明訴狀繕本送達翌日即九十八年七月八日起加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：兩造簽訂之工程承攬合約書（下稱系爭合約）係採總價承攬之方式計價，非採實作實算之計價方式，系爭合約註明「含增建」之真意，係指增建部分工程款，已包括於原始工程款之內，不另計價。依此計算七期建案工程款為八百六十萬四千七百二十元，八期建案工程款為七百五十一萬五千七百五十元，合計一千六百十二萬零四百七十元，伊尚未給付之工程款為一百四十九萬五千七百七十元。惟被上訴人迄未依約保固，且系爭工程仍有諸多瑕疵未能完成驗收，應給付保留款之條件尚未成就，被上訴人不得請求給付系爭工程保留款等語，資為抗辯；並提起反訴主張：被上訴人遲延完工，依約每逾期一日應罰工程款總價百分之零點三懲罰性違約金，其中七期建案工程遲延九十三日，懲罰性違約金為二百四十萬零七百十六元八角八分，八期建案工程逾期七十日，懲罰性違約金為一百五十七萬八千三百零七元五角，合計三百九十七萬九千零二十四元，爰求為命被上訴人如數給付，並自反訴訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
原審維持第一審所為命上訴人給付三百二十三萬二千五百三十元本息之判決及其反訴敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人承攬上訴人七期建案及八期建案泥作工程，七期建案工程約定每坪單價六千元，八期建案約定單價，店面每坪六千元，住家每坪五千七百元，上訴人已付工程款一千四百六十二萬四千七百元之事實，為兩造所不爭。系爭工程究為總價承包或實作實算計酬？應以兩造訂立之契約為準。經查兩造於九十五年十二月二十一日就七期建案工程及九十六年三月十三日就八期建案工程各簽訂系爭合約，其中工程範圍之欄位，記載每坪單價，同時於實作實算欄位及總價計算欄位處特別勾選「實作實算」欄位，於備註欄記載：（含增建），「總價」欄位係為空白，未填寫任何金額，系爭合約均已明白記載含系爭工程之主體及增建部分，係採實作實算之方式，分別按各該契約約定之單位及單價計價，並無任何記載文義或意思表示不清楚而須探求兩造立約時之真意之餘地，證人即上訴人工地主任 曾傳寶 及七期建案、八期建案全部水電工程承包商 林崇祿 ，亦均證稱曾聽上訴人負責人胡炳昆有說要實作實算等語，被上訴人主張系爭工程係採實作實算計價，應可信實。至系爭合約第三條、第七條、第三條、第十六條所稱之「工程總價」、「總工程款」、「工程款總價」或不得要求補償或加價等用語，係指系爭工程按合約約定之計價單位實作實算之總金額，尚難認系爭合約乃採總價承攬之方式。又依被上訴人請款單記載，可知被上訴人乃按照系爭合約所約定之計價金額與單位及請款比例之計算結果，向上訴人請領系爭工程款，非按系爭工程總價，換算系爭合約約定之各期付款比例向上訴人請款。又上訴人與訴外人禾益工程有限公司（下稱禾益公司）間工程承攬合約書，未經兩造約定作為系爭工程合約有關計價方式之附件，難認兩造簽約時，被上訴人已同意系爭工程合約乃採總價承攬，增建部分已包含於系爭工程總價內，不另計價；證人即系爭泥作工程介紹人 李素月 證稱：締約時雙方對於施工之坪數多寡不清楚、沒有約定契約總價，約定一坪六千元，實作實算，至於增建部分是否計價乙節，並不清楚云云，亦無法為上訴人有利之認定；證人 林俐妏 係上訴人總經理，與上訴人利害與共，其有利上訴人證詞，尤難遽採。系爭七期建案、八期建案已經完工，曾傳寶更證稱已完成驗收，上訴人復陳稱係因被上訴人未依約辦理保固手續，始延宕請領保留款情事，而就工程實務而言，當在工程完工、驗收後，業主才會要求承攬廠商辦理保固手續，益顯系爭工程業經完成驗收。被上訴人雖未依約開立工程總價百分之十之履約保證支票作為履行合約保固之擔保，惟被上訴人乃因其向上訴人請領系爭工程尾款時，遭上訴人要求以書面簽立拋棄請求系爭工程增建工程款之權利，而未交付履約保證支票完成保固手續等情，為上訴人所不爭，被上訴人因此未交付系爭工程之保證支票予上訴人，實難認有可歸責之原因。參以被上訴人於系爭工程完工、驗收後，自九十七年十一月三十日起至九十八年一月三十日止，曾多次應上訴人之請求進行保固維修，有其提出之工程維修單十三紙可憑，上訴人亦不否認被上訴人有進行各該工程維修單所載之維修工作，被上訴人自無違反兩造間之保固責任約定。再者，七期建案並未約定其保固期限，八期建案係約定保固期限為二年，參諸系爭工程屬於建物之泥作工程，七期建案之保固期限應與八期建案之保固期限同為二年，始屬相當，而自系爭工程驗收日起算，二年保固期限均已屆滿，上訴人已無因被上訴人違反保固責任而可就保固之保證支票取償之問題，被上訴人自無再交付保證支票予上訴人之必要，被上訴人自得依系爭合約約定請求給付工程保留款。另依兩造不爭執被上訴人施作七期建案及八期建案工程項目及計價項目金額與增建面積計算，七期建案及八期建案工程款（含主體、增建及追加部分）依序為九百三十七萬三千四百四十元、八百四十八萬三千七百九十元，合計一千七百八十五萬七千二百三十元，扣除上訴人已給付之一千四百六十二萬四千七百元，上訴人尚應給付工程款三百二十三萬二千五百三十元。其次，依曾傳寶之證詞及施工日報表記載，被上訴人就七期建案已於九十六年九月三日以前完成室內之泥作工程，自該日以後之施工，均屬戶外公共區域之工程，因涉及須等候上訴人將公共道路水溝完成後才能施作，乃係配合上訴人施工進度進行施作，且在上訴人要求之時間內完成，而八期建案被上訴人雖未能在上訴人指定之期日完成，惟乃為配合其他廠商承作或等待上訴人決定，核係不可歸責於被上訴人之事由，難認被上訴人違約。從而，被上訴人依承攬關係，請求上訴人給付工程尾款三百二十三萬二千五百三十元本息，應予准許，至上訴人反訴請求被上訴人給付上述懲罰性違約金本息，即非正當等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄部分（原判決關於被上訴人本訴請求部分）按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（參看本院五十三年台上字第二六七三號判例）。查證人林俐妏為上訴人所聲請訊問之證人（見原審卷九頁），曾證稱：「我跟老闆（上訴人法定代理人胡炳昆）、 黃全興 （被上訴人之配偶）及介紹人李素月四個人一起談的（討論簽訂合約、價金等）」、「一坪六千元含增建，大家都知道的，因為含增建才一坪六千元，不然不用六千元」、「…後來第二次談，黃全興還是猶疑，因為李素月介紹跟他說老闆很好相處作看看，後來才答應」各等語（原審卷四八、四九頁），似為黃全興所不否認，倘林俐妏確係在場聞見待證事實，則能否僅以林俐妏係上訴人之總經理，與上訴人利害與共，逕認該證詞尚難憑採，已滋疑問。且原審引用第一審卷㈠一五一至一五五頁上訴人與禾益公司間之工程承攬合約書，即臆認兩造就八期建案約定「工程範圍記載：店面每坪六千元，住家每坪五千七百元，同時於實作實算欄位及總價欄位處特別勾選「實作實算」欄位，「總價」欄位係為空白，未填寫任何金額」（原判決第七頁倒數第七行以下），而未說明該契約書與兩造間之關係或與待證事實有何相涉，亦嫌疏略。又兩造分別提出七期建案之系爭合約（一審卷㈠七至十三頁、八○頁至九一頁），被上訴人提出者無數量及複價之記載，上訴人提出者則有數量「一二四三坪」及複價「七百四十五萬八千元（備註欄：含增建）」之記載，其中七期建案之系爭合約「叁本工程總價包括……計算」之後復以手寫1957坪×6000＝0000000」等字（一審卷八頁）。原審未詳為調查兩者究以何者始為正確並探明其真意，遽為此部分上訴人不利之認定，不免速斷。再者，證人李素月證稱：「我知道含增建一坪六千施作，如果划算就施作不划算就不要施作」、「一坪六千增建也要施作」（原審卷四八頁背面），而被上訴人就七期建案之請款單（一審卷㈠一三八頁至一四四頁）亦記載「1243坪×6000＝0000000」；兩造提出八期建案之系爭合約，於簽名之後更均記載請款明細為「店504．5坪×6000＝0000000、住787．5坪×5700＝0000000」（一審卷㈠一三頁、九一頁），被上訴人就八期建案之請款單亦有相同記載（一審卷㈠一四六頁、一四七頁），則上訴人辯稱增建部分不另計價一節，與兩造立約時之真意是否相合？該抗辯是否全無足取？尤非無再進一步研求之必要。上訴論旨。執以指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回部分（原判決關於駁回上訴人反訴請求給付違約金部分）查原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，認定未能在上訴人指定之期限完成系爭工程，係不可歸責於被上訴人之事由，而維持第一審駁回上訴人請求給付違約金之反訴，駁回該部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴意旨，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國一○一年一月十八日
最高法院民事第七庭
審判長法官顏南全
法官林大洋法官鄭傑夫法官陳玉完法官高孟焄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年二月七日
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