裁判字號：臺灣高等法院94年上更(二)字第776號刑事判決
裁判日期：民國95年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(二)字第776號
上訴人即被告甲○○原名 袁甲 選任辯護人 洪大明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院89年度訴字第161號，中華民國91年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署89年度偵字第623號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之第二級毒品安非他命拾柒包（合計淨重壹參柒點貳玖公克）沒收銷燬，包裝（重拾點玖肆公克）沒收。
事實
一、甲○○明知安非他命係管制之毒品，不得持有，仍因本身有吸食安非他命之惡習，而於89年1月28日由不知情之友人 杜鴻海 以自小客車載送至新竹縣竹東加油站，以3萬元向不詳身分男子購買而取得安非他命17包（合計淨重137.29公克，包裝重10.94公克）以供自己施用。甲○○取得安非他命後，為免被查獲，乃將該等安非他命藏置於其內褲內，繼續搭乘杜鴻海之自小客車前往新竹市，嗣於89年1月28日1時40分許，在新竹市○○路○○○號前為警查獲，並在甲○○之內褲內發現前揭安非他命17包。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實業據被告於本院及原審供承在卷，並有第二級毒品安非他命17包扣案可證。而上揭毒品經送法務部調查局鑑定結果，均係甲基安非他命，合計淨重137.29公克，包裝重10.94公克等情，亦有該局89年4月12日（89）陸㈠字第89022635號檢驗通知書1份在卷足稽（見原審卷一第38頁），另據證人即警員 陳彥文 及 覃陽民 於原審調查時具結對確係自被告身上查獲上開毒品等情證述在卷，是被告前開持有第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，足以認定。
二、查被告雖有施用第二級毒品之犯行，已據被告供陳在卷，於本件查獲後，並經原審法院依法裁定觀察勒戒執行完畢，並經檢察官為不起訴處分，業據本院調閱89年度毒偵字第853號全卷審認無訛。惟據被告於原審及本院審理中均稱取得扣案之安非他命後，尚未施用（原審卷第116、117頁），衡情其自竹東加油站取得毒品，即乘坐杜鴻海所駕之自小客車至新竹市，而為警查獲，此期間應尚不及施用，是其此部分所述堪予採信，從而其持有上開扣案之安非他命之行為，即與其之前之施用毒品尚無關係，無從認有高低度之吸收關係，是對此部分應予論罪。查被告犯本件持有第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例業經修正公布，於93年1月9日施行，修正前及修正後之毒品危害防制條例第11條第2項關於持有第二級毒品罪之刑度均為「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」，並未變更，本件應依修正後毒品危害防制條例處斷。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又毒品危害防制條例第11條第4項規定「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，係於92年7月9日公布，93年1月9日施行，本件被告之行為係在上開規定公布施行前，比較新舊法之規定，以舊法有利於被告，尚無上開加重其刑之適用。
三、公訴意旨以：被告係於民國89年1月27日，在新竹市○○路與世界街口，受身分不詳之成年男子「 劉益伍 」（依筆錄應係劉益伍，起訴書誤載為 劉益宏 ）之委託，由「劉益伍」交付新臺幣（下同）3萬元予甲○○，請甲○○持至新竹縣竹東加油站交予另一不詳身分之成年男子，同時向該成年男子取回上開第二級毒品安非他命17包，而於上開時地等待欲轉交給劉益宏時為警查獲，因認被告係犯毒品危害防制條例第8條第4項第2項之轉讓毒品未遂罪嫌云云。惟查：
㈠公訴人認被告有上開犯行，係以被告已坦承乃「劉益伍」打
電話要伊幫忙拿東西，約其至新竹市○○路與世界街口取得
3萬元，復至竹東加油站取得扣案之毒品等情為所憑之證據。
㈡被告甲○○固不否認於前揭時地經警方在其內褲查獲安非他
命17包之事實，但否認有何轉讓或運輸毒品犯行，辯稱：查獲之安非他命係被告以3萬元之代價向劉姓人士買來供己吸用，並非被告幫別人拿取；被告之警詢筆錄係被誘導，檢察官之筆錄則有被脅迫情形云云。惟經本院前審勘驗卷內被告於警詢及檢察官訊問時之錄音帶結果：
⒈89年（筆錄誤載為88年）1月28日第一次警詢筆錄之全部
錄音時間約5分鐘，問答經過頗為迅速，尤其是提問部分，似乎是寫好後再提問，但從被告之回答似乎不是看著筆錄唸出來的，被告之部分回答有時較筆錄簡單，但多數之回答的內容與筆錄之記載內容大致相符；且從被告之回答過程中，似乎感覺不出警方有提示被告應如何回答（見本院更一審卷第29頁）。
⒉檢察官於89年1月28日、同年2月2日及2月29日等三次之訊
問筆錄，檢察官之訊問及被告之回答均較筆錄所載者更為詳細，被告所述與筆錄內容亦無不符。除2月29日之訊問，訊問前因被告改口否認本案與「劉益伍」有關並辯稱安非他命都是被告自己的云云，檢察官因此曾一度以較高亢之語氣，要求被告好好說否則要用運輸辦理，並要被告不要胡扯，對被告表示：上次有跟院方說你坦承說的實在，才放你回去，你如果再狡辯，我要另外與院方交待，起訴以後再說等語（見同上卷第31頁）。
⒊被告之選任辯護人雖稱：警方不可能於5分鐘內以手寫方
式完成筆錄，認為本案筆錄係製作完畢後才請被告錄音；又稱：因被告不識字，所以不能一字一句的唸筆錄，本案筆錄之製作與訴訟法之規定有違云云。然刑事訴訟法第100條之1第1項所定訊問被告應全程連續錄音，旨在建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未以一問一答方式全程連續錄音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。本案警方於訊問前先將提問之問題繕妥再詢問被告，於法雖稍有未合，然觀諸前述勘驗，可知被告於警詢時供述，並無被告所稱被誘導或其他不當詢問之情形，被告之供述係本於自由意志，足以認定，揆諸上開說明，應認為有證據能力。其次，檢察官第三次即2月29日訊問初始，以被告前後所述明顯不同，認為被告狡辯，並要求被告不要胡扯、好好說否則要以運輸辦理云云。檢察官語氣雖屬高亢，衡情則屬一般情緒之反應，而非意在脅迫被告為不實之供述。又檢察官第一次訊問被告時，雖有要被告慢慢想，晚上不要回去了之用語。然此係檢察官於究明交付安非他命者之身分時，被告答稱對方的汽車顏色忘記了，並稱不知道、不曉得對方之身分（見偵卷第15頁反面）。檢察官質疑係昨晚發生的事豈會現在就忘記，才要被告慢慢想，並無不講就要羈押之意思。依上所述，被告所辯檢察官之訊問有脅迫等不法情形云云，不足採信。
㈢查被告於警訊及檢察官訊問時雖稱係劉益伍委託伊帶3萬元
至竹東加油站，向不詳姓名之人拿取減肥藥，事後要給5000元之報酬，因對方稱係走私藥物，要伊放好，才藏放於內褲，及其係請杜鴻海開車載其前往取貨云云。惟嗣於原審及本院均稱扣案之安非他命是透過劉益伍以3萬元買回來自己用的，因而請不知情之杜鴻海載其至竹東取貨等語，而否認警訊及偵訊自白之任意性及真實性。查被告辯稱不利之自白非出於任意性，如前所述，已無足採；惟是否真實，而可據以為被告有罪認定之證據，則待補強。另查警員陳彥文、覃陽民固於偵查及原審到庭證述查獲被告之經過，然並不足以證明被告係因運輸而持有毒品，而杜鴻海於原審及本院上訴審中到庭作證，依其證述，僅足以證明其確有載被告至竹東加油站取貨，再至新竹市而為警查獲等情（原審卷第68至70頁、本院上訴審卷第141至147頁），並無從依杜鴻海之證言，而佐證被告係受劉益伍之託前往取得毒品並運輸至新竹市欲交付劉益伍。按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件扣案之安非他命17包，僅能證明上訴人有「持有」安非他命之事實，至於「持有」安非他命之實際原因為何？除上訴人於警詢及檢察官偵訊時之自白外，仍有待其他補強證據以佐證上訴人「為運輸而持有」之自白之真實性。然經查並無任何證據足以補強上開警訊及檢察官偵訊時自白之「運輸毒品」之事實。綜上所述，尚無從證明被告有運輸第二級毒品安非他命或公訴意旨所指之「轉讓毒品未遂」之犯罪。至於被告於警訊以迄本院對其前施用毒品之期間之供述，雖前後不一，及杜鴻海於本院上訴審所證稱不認識被告云云，及其證述不無避重就輕之情況，然亦無從以此即推定被告係為運輸而持有毒品，或證明被告有轉讓毒品之犯行。是被告此部分之犯行不能證明。惟因與前開持有部分依起訴書所載應有高低度之吸收犯關係，故不另為無罪之諭知。
四、原審固非無見，惟查原審僅依被告不利之自白及查扣之毒品，即認定被告係為運輸而持有毒品，而論以運輸第二級毒品罪，尚有未合。又毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，乃為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收之，且不以專供犯罪之用為限，法院並無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然。亦即包裝扣案安非他命所用之包裝依法應沒收。而毒品危害防制條例第18條第1項規定，應諭知沒收銷燬者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具為限，而不及於毒品之外包裝。原判決竟就毒品安非他命之外包裝一併諭知沒收銷燬，亦有未合。被告上訴否認運輸毒品，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、持有毒品之數量、犯後之態度等一切情狀，科處如主文所示之刑。被告行為後，刑法第41條有關易科罰金之規定已於90年1月間修正施行，比較新舊法，以修正後之規定並無不利於被告，爰依修正後之現行規定，諭知易科罰金之折算標準。扣案如主文所示之之安非他命應依法沒收銷燬之。盛裝毒品之包裝（重10.94公克），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸，屬被告所有供運輸毒品所用之物，應依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國95年3月28日
刑事第二庭審判長法官蔡國在
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國95年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。