臺灣高等法院95年度重上更(三)字第128號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(三)字第128號刑事判決

裁判日期：民國95年10月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(三)字第128號上訴人即被告甲○○選任辯護人 洪大明 律師
盧信憲 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院89年度訴字第161號，中華民國91年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署89年度偵字第623號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○運輸第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命拾柒包（合計淨重壹佰參拾柒點貳玖公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○（原名袁甲○○）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條管制之第2級毒品，不得持有、運輸，於民國89年1月27日，在新竹市○○路與世界街口，受身分不詳之成年男子「 劉益伍 」（起訴書誤載為 劉益宏 ）之委託，由「劉益伍」交付新臺幣（下同）30000元予甲○○，請甲○○持至新竹縣竹東加油站交予另一不詳身分之成年男子，同時向該成年男子索取1批第2級毒品甲基安非他命（下簡稱甲基安非他命），再將此批甲基安非他命攜回新竹市交予「劉益伍」，並應允給付甲○○5000元作為報酬。甲○○見有利可圖乃應允之，遂基於運輸甲基安非他命之犯意，由其不知情之友人 杜鴻海 以自小客車載送至新竹縣竹東加油站，先將30000元交給「劉益伍」指定之前開不詳身分男子，並自該男子處取得甲基安非他命17包（合計淨重137‧29公克，包裝重10‧94公克）。甲○○取得此17包甲基安非他命後，為免運送途中被警查獲，乃將此17包甲基安非他命藏置於其內褲內，並再搭乘杜鴻海之自小客車，欲將此17包甲基安非他命運輸回新竹市交付予「劉益伍」，惟於89年1月28日1時40分許，甲○○尚未將此17包甲基安非他命交付予「劉益伍」前，即因警方接獲檢舉，甲○○在新竹市○○路○○○號前為警查獲，警方並自甲○○之內褲內發現前揭甲基安非他命17包。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於前揭時地經警方在其內褲查獲甲基安非他命17包之事實，但矢口否認有何運輸第2級毒品犯行，辯稱：查獲之甲基安非他命係伊被告以30000元之代價向一名年約40幾歲不知姓名之人購買來供己施用，並非替人運輸此17包甲基安非他命云云；被告之選任辯護人辯稱，被告於89年1月28日接受警方詢問時，警方先將警詢筆錄記載完成，再以一問一答去錄音，警詢筆錄內容非被告之本意，又被告於89年1月28日接受檢察官訊問時，警察跟被告說內勤檢察官那邊時要按照警訊內容回答，另外依據錄音內容顯示，當天「檢察官的語意有提到，如果被告的回答不是很好，檢察官有說到你這樣講的話今天不要回去，檢察官的語意有略帶威脅。」，另被告於89年2月2日接受檢察官訊問時，當天檢察官沒有告知被告權利，又被告於89年2月29日接受檢察官訊問時，「被告有提到自己買來用的，但是檢察官說不要胡扯，語氣也是有略帶威嚇的口氣。」，由於警方詢問及檢察官訊問時，未依法定程序，且被告於警詢時及接受檢察官訊問時之陳述，不具任意性，是被告於警詢時及接受檢察官訊問時之陳述，無證據能力云云（見本院95年8月29日準備程序筆錄、95年9月21日審判程序筆錄）。
二、惟查：⑴卷內被告於警詢及檢察官訊問時之錄音帶，經本院更一審（即本院94年度上更一字第336號）勘驗結果：
①89年（筆錄誤載為88年）1月28日第1次警詢筆錄之全部錄音
時間約5分鐘，問答經過頗為迅速，尤其是提問部分，似乎是寫好後再提問，但從被告之回答似乎不是看著筆錄唸出來的，被告之部分回答有時較筆錄簡單，但多數之回答的內容與筆錄之記載內容大致相符；且從被告之回答過程中，似乎感覺不出警方有提示被告應如何回答（見本院更一審卷第29頁）。
②檢察官於89年1月28日、89年2月2日及89年2月29日等3次之
訊問筆錄，檢察官之訊問及被告之回答均較筆錄所載者更為詳細，被告所述與筆錄內容亦無不符。除89年2月29日之訊問，訊問前因被告改口否認本案與「劉益伍」有關並辯稱安非他命都是被告自己的云云，檢察官見狀曾一度以較高亢之語氣，要求被告好好說否則要用運輸辦理，並要被告不要胡扯，對被告表示：上次有跟院方說你坦承說的實在，才放你回去，你如果再狡辯，我要另外與院方交待，起訴以後再說等語（見本院更一審卷第31頁）。
③被告之選任辯護人雖稱：警方先將警詢筆錄記載完成，再以
一問一答去錄音，警詢筆錄內容非被告之本意，與訴訟法之規定有違云云。然刑事訴訟法第100條之1第1項所定訊問被告應全程連續錄音，旨在建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未以一問一答方式全程連續錄音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。本案警方於訊問前先將提問之問題繕妥再詢問被告，於法雖稍有未合，然觀諸前述勘驗，可知被告於警詢時供述，並無被告所稱被誘導或其他不當詢問之情形，被告之供述係本於自由意志，足以認定，被告於警詢時供述之內容與其後於檢察官訊問時之供述，亦無不合，揆諸上開說明，應認為有證據能力。其次，被告於檢察官第1、2次訊問時均坦承本案大部分之犯行；檢察官於第1次訊問後，並諭知被告以7萬元交保，惟因被告無保始聲請羈押獲准（見偵查卷第14、15、16、24、25頁）；其後，檢察官於被告聲請具保停止羈押時擬具意見書，略以：被告雖有羈押之理由，然本件業已訊畢，且已使司機杜鴻海於89年2月21日到庭，有無羈押之必要請法院酌處等語（見原審89年度偵聲字第9號卷第5頁），所述應屬有利被告。法院並依被告之聲請於89年2月23日訊問被告後，諭知被告以10萬元交保（見原審89年度偵聲字第9號卷第11頁）。然檢察官第3次即89年2月29日訊問初始，被告卻改口否認犯行，檢察官始以被告前後所述明顯不同，認為被告狡辯，並要求被告不要胡扯、好好說否則要以運輸辦理云云。檢察官所述與經過之事實相符，語氣雖屬高亢，衡情則屬一般情緒之反應，而非意在脅迫被告為不實之供述。蓋被告於警詢及檢察官第1、2次訊問時，除供稱所攜帶者係減肥藥部分外，餘均坦白承認，縱被告在檢察官第3次訊問初始翻異前供，實不足以更易被告之行為。至於被告所為是否合於運輸毒品之法定要件，則屬法律適用之問題，與行為之有無更屬無關。同理檢察官第1次訊問被告時，雖有要被告慢慢想，晚上不要回去了之用語。然此係檢察官於究明交付安非他命者之身分時，被告答稱對方的汽車顏色忘記了，並稱不知道、不曉得對方之身分（見偵查卷第15頁反面）。檢察官質疑係昨晚發生的事豈會現在就忘記，才要被告慢慢想，並無不講就要羈押之意思。依上所述，被告所辯檢察官之訊問有脅迫等不法情形云云，不可採信。⑵檢察官於第2次訊問被告前，固未對被告告知刑事訴訟法第
95條所定之事項。然該條之規定旨在使被告能充分行使防禦權，以維護審判程序之公平。若被告於被調查或偵查之初，即已知悉刑事訴訟法第95條所定之事項，因已能充分行使防禦權，其後之各次訊問，除非罪名有變更，實無於每次訊問前再為無益之告知之必要。查檢察官於89年1月28日第1次訊問被告前即告知刑事訴訟法第95條所定之事項，此觀該次筆錄即明（見偵查卷第15頁反面），依上述說明，檢察官於第2次訊問時，實無再度告知之必要，因此被告第2次接受檢察官訊問時，檢察官雖未告知刑事訴訟法95條所定之事項，但對被告訴訟防禦權之行使，仍屬無礙。被告之選任辯護人以檢察官第2次訊問時未告知刑事訴訟法所規範之權利，認為違反法定程序云云，亦有誤會。至於檢察官於第3次訊問被告時，當日之偵訊筆錄雖未記載告知刑事訴訟法第95條所定之事項，但經本院更一審勘驗當日錄音內容可知，檢察官於第3次訊問時，曾告知被告可能涉犯之罪名包括運輸、販賣、轉讓、持有毒品（見本院更一審卷第31頁），是檢察官於第3次訊問時，已依法告知相關權利，附此敘明。
⑶被告先於89年1月27日由其不知情之友人杜鴻海以自小客車
載送至新竹縣竹東加油站，自不詳身分男子處取得甲基安非他命17包，被告再將此17包甲基安非他命藏置於其內褲內，並再搭乘杜鴻海之自小客車返回新竹市，嗣於89年1月28日1時40分許，為警方在新竹市○○路○○○號前查獲，警方並在被告之內褲內發現前揭甲基安非他命17包之事實，業據被告坦承在卷，核與證人杜鴻海稱，案發當天其因被告之託自板橋載送被告至新竹，曾經到某加油站，中途有下車小便，其後在新竹市經警查獲之情節（見本院92年度上訴字第497號卷第142、144頁）相符，且經警方製有新竹市警察局執行逕行搜索結果報告書及搜索扣押證明筆錄附卷可參（見偵查卷第6、7頁），又此17包結晶體送驗結果，確係甲基安非他命，合計淨重137‧29公克，包裝重10‧94公克等情，亦有法務部調查局89年4月12日（89）陸（一）字第89022635號檢驗通知書一份在卷足稽（見原審89年度訴字第161號卷第1宗第38頁），是此部分事實，堪予認定。
⑷被告於本院行準備程序及審理時，雖均稱其以30000元之代
價，向一名年約40幾歲不知姓名之人購買來供己施用云云，然1台斤約為0‧6公斤，而1公斤為1000公克，1台斤為16台兩，係眾所週知之事實，因此經過換算，1台兩約為37‧5公克，而證人即查獲被告之新竹市警察局第一分局樹林頭派出所警員 陳彥文 在原審業已證稱，安非他命「1兩的市價最少要2萬2，而一般1包扣掉袋重大約0‧8公克賣1000元」（見原審89年度訴字第161號卷第1宗第138頁）；在參酌被告在原審亦自承「（購買安非他命價格為何？）1兩是2萬元」（見原審89年度偵聲字第9號卷第11頁），可見89年間安非他命或甲基安非他命1兩（即37‧5公克）的市價約2萬元左右，而被告所持有之137.29公克甲基安非他命約為3‧66台兩（137‧29÷37‧5＝3‧0000000），準此足見，此17包甲基安非他命之市價，應不至低於7萬元，而被告卻能以30000元，亦即不到市價一半之價格購得，顯不符常情，足見其辯解，不無可疑；縱然如同被告所稱其因大量購入因此較便宜（見本院95年8月29日準備程序筆錄），但販毒之行為在我國為重罪，因此若無相當之交情，販毒者應不會僅因欲購者須大量之毒品，即願意放棄獲利之機會，而將價格大幅度降至一半以上之情形，而徵之被告自承「（你如何拿到扣案的安非他命17包？）我去竹東拿的，對方我也不認識。」、「（你如何知道要去向這個人買？）那個人打電話給我，說因為缺錢，要便宜賣給我。」、「（那個人為何有你的電話？）我們這些在吸用的人都是電話聯絡來聯絡去。」、「（你第幾次跟他買？）第1次。」、「（是他主動打電話給你，還是你打電話給他？）是他打電話給我。」、「（他總共打了幾次電話給你，你才去買？）我接到他1次電話就去買。」、「（賣你安非他命的人叫什麼名字，多大年紀，住那裡？）我不知道他的真姓名，住哪裡我也不知道，大約40幾歲。
」（見本院95年8月29日準備程序筆錄）等情以觀，可見被告與出售者完全無任何交情，因此依常理而論，縱然被告所要購入之毒品數量較大，亦甚難想像出售者願意放棄獲利之機會，而以低於市價一半以上之價格，出售予完全不認識之被告，據此足徵被告所稱以30000元之代價，向一名年約40幾歲不知姓名之人購買來供己吸用之辯解，顯不足採。
⑸如前述，被告自新竹縣竹東加油站將扣案之17包甲基安非他
命攜回新竹市並非共其自己施用，然被告為何攜帶此17包甲基安非他呢？其實被告係以5000元之代價，受「劉益伍」之託，將「劉益伍」交付之30000元，帶至竹東交予另一名不詳身分之成年男子，並自該名男子取得扣案之物後，欲再將扣案之物攜回新竹市交予「劉益伍」之事實，業據被告於接受警方詢問、接受檢察官訊問及接受原審法官訊問時，供承在卷（見偵查卷第3、4、5、15、16、24、25、43、44、45頁，原審89年度聲羈字第13號卷第4頁），核與如前述證人杜鴻海證述開車載被告由竹東加油站回到新竹市為警查獲之情節相符，此外亦有上開17包甲基安非他扣案可資佐證，而警詢筆錄之內容確係依被告實際供述而記載，警員並未誘引被告陳述係受「劉益宏」之委託而代為取回安非他命等情，亦據證人即查獲警員陳彥文及 覃陽民 於原審證述在卷（見原審89年度訴字第161號卷第1宗第21、22、138、139頁），且警詢錄音帶內容，如前述經本院更一審勘驗結果亦與警詢筆錄記載相符，有本院更一審之勘驗筆錄可稽（見本院更一審卷第29頁），足見被告於89年1月28日接受警方詢問、於89年1月28日、89年2月2日、89年2月29日接受檢察官訊問及於89年1月29日接受原審法官訊問時，有關其以5000元之代價，受「劉益伍」之託，將「劉益伍」交付之30000元，帶至竹東交予另一名一不詳身分之成年男子，再向該名男子取回扣案之物之自白與事實相符，堪予採信。而如前述被告取回之物為甲基安非他命，儘管被告於89年1月28日接受警方詢問、接受檢察官訊問，及於89年1月29日接受原審法官訊問時，稱不知道是甲基安非他命，以為是減肥藥云云，然被告於本院審理時業已自承，一開始即知道扣案之物為毒品，僅17包毒品另以牛皮紙包裝，且其在竹東取得後毒品，便將此17包物品藏於內褲內（見本院95年9月21日審判程序筆錄），因扣案之物係以夾鏈袋包裝分裝成17包（此經本院勘驗在卷，見本院95年8月29日準備程序筆錄、95年9月21日審判程序筆錄），既然被告能將扣案物品藏於內褲內，而徵之扣案之物多達17包，因此被告將17包物品藏於內褲前，勢必曾將牛皮紙打開，始能將17包物品藏於內褲內，且再參酌被告自警詢起即自承有施用安非他命之經驗（見偵查卷第4頁第4行）等情以觀，足徵被告應知悉扣案之物為毒品無誤，因此被告於本院審理時所稱一開始即知道扣案之物為毒品，應屬事實，堪予採信。至於被告於89年1月28日接受警方詢問、接受檢察官訊問，及於89年1月29日接受原審法官訊問時，稱不知道是甲基安非他命，以為是減肥藥云云，應是卸責之詞，尚不足採。另被告辯稱其在接受警方詢問時，已供稱扣案之物為供其自己施用之毒品，是「警察說數量這麼多說不過去，所以警察寫成減肥藥」云云（見本院95年9月21日審判程序筆錄），然如前述警詢錄音帶內容與警詢筆錄記載相符，並無被告在警詢時即承認知道扣案之物為毒品之情形，況運輸第2級毒品之係法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪，員警若求績效，而擬強迫或誘導被告為不實之供述，大可設法使被告直接承認運輸甲基安非他命，並製作被告坦承知悉所運輸者係甲基安非他命之筆錄，豈會自行在警詢筆錄上寫成減肥藥，喪失績效之道理，據此足見，被告有關警詢筆錄上寫成減肥藥為警察自行亂寫之辯解，不符常理，委無可取。準此，被告貪圖5000元之代價，上開替「劉益伍」運輸扣案之17包甲基安非他命之事實，足堪認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定。應予論罪科刑。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第2級毒品罪。檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第4項之轉讓第2級毒品未遂罪。然毒品危害防制條例第8條所稱之轉讓，應指基於讓與毒品之意思，將自己所有之毒品交付他人，使他人取得毒品所有權而言。本件被告係基於「劉益伍」之託，為賺取5000元之代價，而將「劉益伍」所交付之30000元取交予另一男子，並同時取得本案扣案之甲基安非他命後，再運輸至新竹市欲交付予「劉益伍」。被告對其持有之毒品並無所有之權能，被告自無法將毒品之所有權由自己移轉予「劉益伍」，自難認被告所為係轉讓第2級毒品。檢察官認被告所為係犯轉讓第2級毒品未遂罪，尚有未洽，惟因起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告持有第2級毒品進而運輸，持有第2級毒品之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論持有第2級毒品罪。
五、原審以被告罪證明確並據以論罪科刑，固非無見，而甲基安非他命與安非他命，雖均經毒品危害防制條例第2條列為第2級毒品，但因毒品危害防制條例第2條附表二將甲基安非他命與安非他命分別列出，而行政院衛生署管制藥品管理局91年2月1日管檢字第102579號函，亦稱一般人之安非他命之最低致死劑量為0‧2公克，而甲基安非他命最低致死劑量為1公克，可見甲基安非他命與安非他命之成分不同，非屬同一種第2級毒品，而如前述被告運輸之物為「甲基安非他命」，然原判決卻認定為「安非他命」，與事實不符，尚有未洽；又原判決主文諭知扣案之17包毒品沒收銷燬時，除記載17包毒品之總淨重為137‧29公克外，亦記載包裝重10‧94公克可見原判決係將包裝此17包甲基安非他命之17只夾鏈袋一併宣告沒收銷燬，然扣案之17包甲基安非他命，經本院當庭勘驗結果，為甲基安非他命與包裝的塑膠袋是乾燥可以分離的，不會有殘留（見本院95年9月21日審判程序筆錄），而如前述，被告係替「劉益伍」運輸扣案之17包甲基安非他命，可見包裝此17包甲基安非他命之17只夾鏈袋並非被告所有。雖然毒品危害防制條例第19條第1項關於供犯罪所用之物應沒收之規定，為刑法第38條第1項第2款，所設之特別規定，然並不排除刑法第38條第3項之適用，亦即依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收供犯罪所用之物，仍應以該物為被告所有為前提（參照最高法院87年度第7次刑事庭會議決定），而既然扣案之17只夾鏈袋並非被告所有，又能與扣案之甲基安非他命分離，依法自不能宣告沒收銷燬，但原判決卻將包裝此17包甲基安非他命之17只夾鏈袋一併宣告沒收銷燬，亦有未洽。被告上訴意旨，以扣案之甲基安非他命係供己施用，並無運輸之意思為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告所運輸之第2級毒品之數量達17包，數量非少，再參酌被告前述犯罪之動機，所用之手段，運輸之甲基安非他命雖尚未流入市面即被查獲，然仍有潛在之危險，以及被告犯後不知悔改仍飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之甲基安非他命
17包，為查獲之第2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國95年10月5日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國95年10月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。