裁判字號：最高法院110年台上字第4225號刑事判決
裁判日期：民國110年07月21日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決110年度台上字第4225號
110年度台上字第4227號上訴人 郭加慧 選任辯護人 林羿帆 律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年12月31日第二審判決（108年度上訴字第1819、1850號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第10229、10231、12858、16871、24840號，追加起訴案號：同署106年度偵字第330
96、107年度偵字第4468、15237、21235號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴上訴人郭加慧之上訴意旨略稱：
(一)其收取貨款未用以牟利，反將貨款購買高價貨品維持出貨、積極營運，主觀上無不法所有意圖。本件無證據足認其訂貨時，欠缺付款之意思及能力。原判決認其遭上游廠商 莊蟬合 積欠商品後，採取之經營模式僅係維持信用假象，未說明其尋求貨源之匯款紀錄，實際購買商品之事實，何以不能為其有利判斷。有理由不備之違法。
(二)原判決既認為過去出貨之部分為其佯騙手法，又視過去出貨部分非屬詐欺所得範圍應予扣除，判決理由顯有矛盾，且對上訴人有何不法所有之意圖以及何時產生拒絕履約之犯意未作說明，有判決理由不備之違誤。
(三)其因初次經營商業活動，不諳商品及金流週轉特性，致財務狀況每況愈下，進而供貨失靈，萬般不得已。原判決於量刑時，漏未審酌其犯罪之動機及目的，有判決不備理由之違誤。
三、惟查：原判決撤銷第一審關於如第一審判決附表四編號1至8所示部分之不當判決，改判論處其如原判決附表（下稱附表）四編號1至8所示之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財8罪刑，並為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：上訴人透過網路張貼出售低價商品之訊息，招攬不知情買家訂購並先行付款，終致訛取貨款後無力出貨，主觀上有不法所有意圖；其所舉部分出貨、高價購貨維持出貨、另覓低價商品之臉書對話及匯款、貸款、借款紀錄、和解契約等事證，均不能為上訴人有利之認定；其否認加重詐欺故意之辯解，並不足採；其有加重詐欺之犯意與犯行；皆依據卷內資料予以指駁及說明。
四、又：
(一)證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證及認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又刑法所規定之詐欺取財罪，固以行為人有施用詐術之行為為必要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作為之欺罔行為亦包括在內。
(二)原判決依憑上訴人供承以低價銷售本件商品之訊息，而有如附表一所示被害人及付款日期，分別持續向其購買該商品，並交付如該附表編號1至8所示款項，迄民國106年2月間完全無法出貨等情不諱，佐以證人莊蟬合之證言、附表一所示許寓婷等被害人所指訴之情節，以及卷附如附表一所載之相關證據資料，說明：依上訴人之銷貨模式，如要維持正常穩定的經營，必須存在價格遠低於市價使其與買家均有利可圖之固定貨源，然其自「104年6月3日起至同年7月3日止」陸續匯款予主要便宜貨源之莊蟬合，卻無法如期「於匯款後3月」（即約104年9月間）收到訂貨而遭倒帳後，已知其之資力與經營規模，難以透過其他管道取得大量貨品，以保障買家向其所訂商品可全數出貨，於該期間後，仍持續以出售低價商品之訊息，招攬如附表一所示之買家訂購，而拿較晚訂貨買家所付現金，以高於進貨成本之價格，向「大家好藥局」或其他廠商，購買數量遠不足交貨予買家訂購之商品，以此入不敷出、持續虧本經營，長達1年以上之反常營業模式招攬訂貨，可認其所維持者僅為表面之信用假象，實係藉此向如附表一所示被害人訛詐「未出貨部分」之金額，終致完全無力出貨等情。就上訴人係自「104年9月間」起，以隱瞞不合常理銷貨模式之消極不作為欺罔手段，陷如附表一所示之買家於該日期後持續付款訂貨，上訴人主觀上具有不法所有意圖，已詳敘認定犯罪事實所憑依據及理由。而依此欺詐模式，該因維持表面信用假象，間有「部分交貨」之情形，對實際獲部分交貨之被害人而言，該次買賣之受交貨並未因陷於錯誤而有該部分之財物損失，對上訴人言，於整體詐騙金額之計算上，該已交貨部分亦非該次施詐術取得之財物，原判決說明上訴人所詐得金額僅係「未出貨部分」之金額，而扣除「已出貨部分」，尚無矛盾之處。上訴意旨(一)、(二)係對原審採證認事之職權行使，及已說明之事項，以自己之說詞，持不同之評價，而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。
五、刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，不得任意指為違法或不當。原判決就上訴人所犯，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀（包括其出於為自己不法所有意圖之犯罪動機及目的），在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，既未逾越法定刑度，且無濫用刑罰裁量權情事，自無違法可言。上訴意旨
(三)係就屬原審量刑職權之適法行使為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
六、原判決上開部分從形式上觀察，無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
七、上訴人就附表四編號9至13所示詐欺取財罪部分，提起之第三審上訴，已經原審於110年1月29日裁定駁回其上訴。上訴人對之並未聲明不服，嗣於同年2月9日所提上訴理由狀，雖稱：其犯詐欺取財罪部分，考量犯罪基本事實相同及避免裁判歧異，基於審判不可分之原則，本件上訴應一併審理等語。惟上訴人所犯詐欺取財罪部分，與上述加重詐欺罪部分，既係數罪併罰，自無裁判上一罪關係，不生審判不可分，應一併審理之問題，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年7月21日
刑事第八庭審判長法官李英勇
法官黃瑞華法官楊智勝法官吳冠霆法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月23日