裁判字號：臺灣高雄地方法院95年醫字第4號民事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決95年度醫字第4號原告甲○○法定代理人乙○○被告戊○○
丁○○被告高雄醫學大學附設中和紀念醫院法定代理人丙○○共同訴訟代理人 王伊忱 律師
張宗隆 律師 陳景裕 律師上一人複代理人 鄭美玲 律師當事人間損害賠償事件，本院於民國95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊因口腔潰瘍，於民國92年11月14日，由母親乙○○帶至被告高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱 高醫 ）耳鼻喉科，由被告戊○○看診。詎戊○○未告知或徵詢伊母同意，即擅自對伊施以侵入性之藥物燒灼治療，並開立不得內服塗抹之外用藥KENACOMBCREAM（康納可乳膏，下稱系爭乳膏）。嗣伊塗抹系爭乳膏2日後，症狀未獲改善且愈形嚴重，經伊母致電高醫醫藥部，始知系爭乳膏不可用於內服塗抹，迨伊母於同年月21日再至高醫耳鼻喉科詢問用藥乙事，戊○○始另開立KENALOGCREAM（口潰舒口內膏，下以中文稱之），伊母乃於同年12月1日以存證信函通知高醫處理，高醫方推告稱戊○○並未錯誤給藥，而係護士即被告丁○○錯鍵處方。伊因戊○○、丁○○上開不法侵害行為，而致口腔潰瘍之病情加劇，迄未痊癒，且精神異常、聽力受損，其
2人自應負賠償責任；又高醫為其2人之僱主，亦應負連帶賠償責任。爰依民法第195條、第188條規定，提起本訴，並聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）380萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：戊○○並未進行侵入性燒灼治療，且其本即開給口潰舒口內膏，係丁○○誤鍵為系爭乳膏，戊○○並無錯誤給藥之情事；而系爭乳膏縱用於口服，亦無副作用，與原告口腔潰瘍之病情加劇、精神異常、聽力受損，並無因果關係等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠原告因口腔潰瘍，於92年11月14日，由母親乙○○帶至被告
高醫耳鼻喉科，由被告戊○○看診；原告當日並領取系爭乳膏供為口服塗用。
㈡乙○○於92年11月21日至高醫耳鼻喉科詢問戊○○用藥乙事，並於當日領得口潰舒口內膏。
㈢依目前我國醫學常規，系爭乳膏多用於皮膚感染發炎及濕疹反應等皮膚外部使用；口潰舒口內膏多用於口腔黏膜潰瘍。
四、本件爭點：㈠原告於92年11月14日就診時，被告戊○○有無為其進行侵入
性燒灼治療？當日原告領得系爭乳膏，係戊○○用藥錯誤，或係丁○○誤鍵處方？㈡原告塗抹系爭乳膏後，有無口腔潰瘍病情加劇、精神異常、
聽力受損之情形？如有，與其塗用系爭乳膏有無因果關係？
五、原告於92年11月14日就診時，被告戊○○有無為其進行侵入性燒灼治療？當日原告領得系爭乳膏，係戊○○用藥錯誤，或係丁○○誤鍵處方？㈠原告主張被告戊○○於門診時為其進行侵入性灼燒治療，無
非係以當日病歷藥品欄下鍵有「51007C藥物燒灼治療-單純」等字詞為據。按醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之，93年4月28日修正之醫療法第64條第1項固有明文，而所謂侵入性檢查或治療，係指以醫療儀器、工具進入體腔或臟器、組織所為之檢查或治療，諸如大陽鏡、胃鏡檢查或鼻、胃管之插放等。而查，經本院函詢行政院衛生署、中央健康保險局，分據覆稱：「51007C藥物燒灼治療-單純」（Chemicalcauterization-simple）指用硝酸銀溶液，對於疼痛的口腔潰瘍表面進行塗抹、止痛的治療；該項係列於全民健康保險醫療費用支付標準第二部第二章第六節第一項處置費之五、皮膚處置章節，為本保險特約醫療院所依其醫療專業判斷，於病患皮膚所施行較單純之藥物燒灼治療等情，有該署95年
6月16日衛署醫字第0950024868號函、該局95年5月3日健保醫字第0950019947號函附卷可稽（本院卷第74、63頁），準此，足見戊○○僅對原告口腔潰瘍表面施以溶液塗抹，並未以醫療儀器、工具進入其體腔、臟器或組織內予以治療，揆諸前開說明，自非屬侵入性治療，原告主張戊○○對其進行侵入性之燒灼治療，顯非屬實。
㈡原告主張系爭乳膏係戊○○錯誤給藥乙節，為戊○○所否認
。經查，丁○○業於乙○○告訴戊○○偽造文書等案偵查中（台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12280號）陳稱：
「（問：戊○○醫師於92年11月14日開給甲○○的藥是否為KENACOMBCREAM？）不是，他開KENALOG，（問：為何電腦打出來是KENACOMBCREAM？）我輸入錯誤，（問：為何輸入錯誤？）我選錯了」（93年12月20日檢察官訊問筆錄），此經本院調取上開偵查卷核閱明確，且與當日原告病歷手寫部分之記載相符，亦有兩造不爭為真之病歷在卷可按（本院卷第17頁），基此，自難認戊○○有錯誤給藥，而係丁○○誤鍵藥名。此外，原告復未能舉證以實其說，則其主張戊○○錯誤給藥，自無足取。
㈢承上，戊○○於本次門診時，並未為原告施行侵入性燒灼治
療，亦無錯誤給藥，原告領得系爭乳膏，係因丁○○誤鍵藥名所致各情，堪予認定。
六、原告於前揭門診後，有無口腔潰瘍病情加劇、精神異常、聽力受損之情形？如有，與其領用系爭乳膏有無因果關係？原告主張其因塗抹系爭乳膏，出現口腔潰瘍病情加劇、精神異常、聽力受損之症狀等情，為被告所否認。經查：
㈠原告主張其因塗用系爭乳膏，致口腔潰瘍病情加劇，迄未痊
癒，業據提出92年11月至93年5月拍攝之照片21幀為證（見外放證物袋），而核閱該等照片，固可見原告之舌上、舌下有多處潰爛、紅腫，然原告於前開刑案偵查中陳稱其僅塗用系爭乳膏2次（95年3月28日檢察官訊問筆錄），且於本院自承其於接受被告戊○○門診後，尚陸續至大同醫院、長庚醫院高雄分院、高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）、成大醫院、台大醫院就診，並有93年3月、10月、11月開立之診斷證明書在卷可參（本院卷第92頁、外放證物袋藥證1第3頁及藥證2第6-7頁），以原告塗抹系爭乳膏僅2次，用量非大，且其因同一病症既續至其他醫療院所就診，而有其他醫療處置介入，徵諸事理，其久未復原，實難認係塗抹系爭乳膏所造成；而原告復未能舉證證明戊○○所為燒灼治療或其抹用系爭乳膏，足以造成難以回復或無法進一步治療之損害，則其現今仍存口腔潰瘍之現象，亦無從認與塗抹系爭乳膏有關。
㈡其次，原告主張其因塗用系爭乳膏，致生精神異常之病症等
情，固據提出高雄榮民總醫院門診記錄表為證（外放證物袋藥證2第1頁），而該記錄表內固記載原告有「失眠、焦慮、恐懼及情緒易失控等症狀...病情發展至這個程度與去年底耳鼻喉科治療之副作用有關...」等詞，而經診斷為適應疾患（AdjustmentDisorder），即因對於某項事件之適應上出現問題而產生在臨床上必須注意的症狀；惟經本院函詢該院結果，據覆稱該等文詞應改為「病情發展至這個程度『很可能』與去年底耳鼻喉科治療之副作用有關，應較為恰當」，此有該院95年6月26日高總精字第0950006948號函在卷可考（本院卷第103頁），以該院對原告出現上述精神症狀之因由，前後表達之關連強弱度有異，其憑信度已堪質疑；況原告係於93年9月27日始至上開醫院精神科門診初診，此觀上開門診記錄至明，而其抹用系爭乳膏係92年11月間之事，兩者相距近10個月，此期間原告仍陸續至其他醫療院所就診，已如前述，然上開門診記錄就此經過卻全無記載，職是，以前揭醫療判斷所據之病史事實並不完整，則其判斷內容是否正確益屬可議。參以，本件醫事糾紛經前開偵查案件承辦檢察官送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認定：系爭乳膏之誤服，一般而言，僅會造成口腔局部之刺激及難聞之異味，依本案例僅使用系爭乳膏1至2次，其使用之劑量應不致造成精神心理方面之異常，亦有該鑑定書影本1件附卷可稽（本院卷第88頁），是要難認原告之適應疾患與其微量服用系爭乳膏有因果關係存在。
㈢再者，原告主張其因塗抹系爭乳膏致聽力受損乙節，固據提
出藥理學教科書節影本為證（外放證物袋藥證5、13），而依上開教科書節影本，系爭乳膏所含Neomycin成份固可能導致耳毒性（即內耳前庭神經受損、耳鳴、眩暈等，見藥證5；至藥證13之Gentamincin並非系爭乳膏成份）；惟前揭鑑定意見認為：Neomycin為抗生素，通常需要使用1週以上之時間，且經由靜脈注射給藥才可能造成聽力喪失，故系爭乳膏不致造成傷害（見本院卷第88頁），是依原告塗用系爭乳膏之劑量，已難認其聽力有受損之可能。酌以，經本院向原告就診之高雄榮總、高雄市立聯合醫院函詢結果，分據覆稱：原告自92年12月19日起至93年10月22日，至該院耳鼻喉科門診共計10次，主訴聽力障礙及耳鳴，其聽力檢查結果，92年12月19日、93年4月30日，均為兩耳正常，93年6月15日左耳聽障、聽力閥值平均為43分貝，93月7月13日左耳聽障，聽力閥值平均為52分貝，93年8月10日兩耳正常，93年8月18日聽性腦幹內反應檢查正常，對於93年6月15日、同年
7月13日兩次檢查異常，無法判定其成因為何（高雄榮總部分）；又原告高音頻率聽力受損，可能對高音的聽力較差，成因可能是因噪音引起（高雄市立聯醫部分），有95年5月
2日高總管字第0950004574號函、95年5月9日高市聯醫病字第0950002495號函附卷可憑（本院卷第55-56、53頁），準此，以原告於高雄榮總之6次聽力檢查，僅中間兩次曾出現左耳聽力障礙，前、後4次均屬正常，亦即其短暫出現左耳聽障後又回復正常，則其是否確有聽力受損之情形，實屬有疑；且該兩醫院就原告聽力受損之成因，一者謂無法判斷，一者認係噪音所引起，均與系爭乳膏之服用無關，是益無從認原告確有聽力受損之情事，或其聽力受損與抹用系爭乳膏具關連性。
㈣據上，原告迄今仍存口腔潰瘍之病症或其適應疾患，均難認
與服用系爭乳膏有關，而其聽力亦不足認確有受損，縱有受損，亦與服用系爭乳膏無涉各節，均堪認定。
七、綜合前述，被告戊○○並未對原告進行侵入性燒灼治療，亦未錯誤給藥，而被告丁○○雖將藥名鍵入錯誤，致原告誤服系爭乳膏2次，惟亦與其口腔潰瘍不癒、適應疾患之出現無關，而其聽力難認確有受損，且亦與系爭乳膏之抹用無涉。職是，被告戴、陳2人既無不法侵害原告身體或健康之行為，自無需負損害賠償責任，其等之僱用人被告高醫亦無庸連帶負責。從而，原告依民法第195條、第188條規定，請求被告連帶賠償380萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，洵屬無據，應予駁回。又其訴業經駁回，假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年8月3日
民事第一庭法官甯馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年8月3日
書記官王美玲