裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2017號刑事判決
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2017號上訴人即被告 洪珮慈 選任辯護人 邱雅郡 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1751、2089號，中華民國103年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第18625號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪珮慈與 林世 杰（經原審判處應執行有期徒刑10年6月，嗣撤回上訴而確定）係男女朋友關係，2人均知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟單獨或與 林世杰 共同為下列行為：
（一）洪珮慈基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於102年4月15日上午11時30分許，以林世杰所有0000000000門號行動電話，接獲 黃世奎 以0000000000門號行動電話來電洽購價格新臺幣（下同）500元之海洛因，嗣於同日上午11時31分許，赴約定之新北市○○區○○路泰山高中門口，交付海洛因1包予黃世奎，黃世奎因身上現金不足，僅交付300元，而賒欠200元之價款，迄今未付，洪珮慈即收取300元，而販賣第一級毒品以營利。
（二）洪珮慈與林世杰基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由洪珮慈於102年4月30日上午11時50分許，以林世杰所有0000000000門號行動電話，與 徐聖傑 0000000000門號行動電話聯繫販賣甲基安非他命事宜，嗣於同日中午12時30分許，由林世杰赴上址泰山高中門口，將甲基安非他命0.5公克交付徐聖傑，並收取約定之對價1,500元，而共同販賣第二級毒品以營利。
（三）洪珮慈與林世杰基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，由林世杰於102年6月14日上午10時35分許，以其所有0000000000門號行動電話，與黃世奎0000000000門號行動電話聯絡，約定黃世奎赴林世杰及洪珮慈同住之上址辭修路住處，協助搬家至新北市○○區○○街○○巷○號8樓新址，林世杰則提供價格1,000元之海洛因1小包為協助搬家之對價，黃世奎並於當日稍後協助搬家完畢。翌（15）日上午8時47分許，再由洪珮慈在上開昌平街新址樓下之7-11超商門口，交付海洛因1包予黃世奎，而共同販賣第一級毒品以營利。
二、嗣經檢警對林世杰所有上開行動電話門號實施通訊監察，而於102年7月16日，持搜索票至林世杰及洪珮慈上址昌平街住處執行搜索，扣得如附表二所示之物，始悉上情。
三、案經 基隆 市政府警察局第二分局、新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案檢察官、被告洪珮慈及其辯護人均對於本判決所引用之供述證據，同意作為證據（見本院卷第103頁反面-105頁反面、第292頁-293頁反面），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
（二）又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第105頁反面-109頁反面、第293頁反面-第296頁），本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上揭事實，業據上訴人即被告洪珮慈於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷一第198頁反面-第199頁反面、本院卷第102頁反面、第103頁、第297頁正反面）；核與證人即共同被告林世杰於警、偵訊及原審之證述（見偵字18625號卷一第9-12頁、第153-155頁、見偵字第18625號卷二第16至19頁、原審卷一第197頁反面、第198頁）大致相符；並據證人徐聖傑、黃世奎於警詢及偵訊中證述在卷（見偵字第18625號卷一第52-55頁、第63-69頁、第78-83頁、第89-96頁、第171-173頁、第176至179頁）。此外，另有0000000000、0000000000、0000000000門號行動電話通訊監察譯文（見偵字第18625號卷一第73頁、第100頁、第115-116頁）、搜索扣押筆錄各1份（見偵字第18625號卷一第43至50頁）、行動電話門號資料查詢結果2紙（原審卷一第130、131頁）、照片8張（見偵字第18625號卷一第
125、126頁）可資佐證；復有如附表二編號1至3所示之行動電話扣案為據，足認被告洪珮慈之自白與事實相符，得以採信。
（二）按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參照）。查被告洪珮慈供承事實欄一（一）（二）所載犯行乃販賣毒品之行為如前，再一般民眾普遍認知海洛因、安非他命毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是其有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖，應可認定。又按毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪，係指無償讓與者而言，若以償債或作為勞務之報酬而抵作工資，則屬販賣（最高法院96年度台上字第725號判決意旨可資參照），查關於事實欄一（三）所載犯行，共同被告林世杰於原審審理時供稱：伊請黃世奎來搬家，問他說要多少錢，他說1,000元，伊說伊沒有錢，他就要我拿東西來抵，所以我們就談定了。該次給黃世奎的海洛因，伊平常的賣價大約就是1,000元等語綦詳（原審卷一第198頁），足見共同被告林世杰及洪珮慈以第一級毒品海洛因為黃世奎搬家之報酬而抵作工資，且所抵償之工資係亦為此次所交付海洛因之通常販售價格，依上開說明，其等所為屬販賣之行為，並有營利之意圖。從而，被告洪珮慈於事實欄一所載犯行俱有販賣毒品之營利意圖，均可認定。至起訴意旨雖據證人黃世奎於警詢及偵訊中所述（偵字第18625號卷一第90、177頁），認事實欄一（三）所載犯行，被告洪珮慈已取得500元之對價，惟被告洪珮慈於原審審理時堅稱當日僅收受300元等語（原審卷一第199頁），共同被告林世杰於原審審理時亦陳稱黃世奎僅交付300元予被告洪珮慈，仍賒欠200元等語在案（原審卷一第199頁反面），核諸證人黃世奎於警詢及偵訊中僅證稱當日係交易500元之海洛因1包，並未明確表示當日有交付500元之現金，則被告洪珮慈所述，尚非無從採信，則依有疑唯利被告原則，應認當時黃世奎僅交付300元予洪珮慈。綜上，被告洪珮慈所涉上開犯行事證明確，應堪認定。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。核被告洪珮慈於事實欄一（一）（三）所載行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；於事實欄一（二）所載行為，係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
又被告洪珮慈與共同被告林世杰就事實欄一（二）（三）所載犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。被告洪珮慈於各次販賣前持有第一級或第二級毒品等低度行為，分別為其等販賣該等毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告洪珮慈所犯販賣第二級毒品罪1次及販賣第一級毒品罪2次等各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告洪珮慈前於100年間，曾因施用、持有毒品等案件，經原審分別以100年簡字第7490、7867、8704、8735號判決分別處有期徒刑3月、2月、2月、4月確定，嗣經原審以101年度聲字第1637號裁定應執行刑為有期徒刑10月，而於101年10月29日縮刑期滿執行完畢一情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於有期徒刑之刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟販賣第一級毒品罪中法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重其刑，爰僅就法定刑為死刑、無期徒刑以外部分加重之。
（三）末按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告洪珮慈所犯各次販賣毒品之犯行，每次數量均不多，所賺取利益亦少，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同，衡之上情，倘處以法定最低刑度即販賣第一級毒品罪無期徒刑、販賣第二級毒品罪有期徒刑7年，仍屬情輕而法重，堪認被告洪珮慈販賣毒品犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形，爰俱依刑法第59條規定酌減其刑。被告洪珮慈就事實欄一所載犯行，皆有累犯加重及刑法第59條之刑之減輕事由，均應依刑法第71條第1項之規定，就法定刑為有期徒刑、併科罰金部分先加後減之。
四、原審以被告洪珮慈犯行明確，而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款之規定，並審酌被告洪珮慈知悉海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品，戕害人類身心健康，極易成癮，影響社會治安至鉅，仍將毒品販賣予他人，助長毒品氾濫，行為可議。惟念及被告洪珮慈犯後尚知坦承犯行，犯後態度尚可，並考量其犯罪之動機、目的，其等各次販賣毒品之數量暨所得金額、交付毒品對象之人數，及被告洪珮慈於事實欄一（二）（三）部分犯行，僅基於協助被告林世杰之地位而為之，惡性較輕；另斟酌被告洪珮慈均自稱家境勉持，分別為國中肄業之生活狀況及智識程度等一切情狀（偵字第18625號卷一第15頁），就其等各次犯行分別量處如附表一原審宣告刑欄所示之刑；又說明數罪定其應執行刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照）。查被告洪珮慈所犯事實欄一（一）（二）（三）等3次犯行，均於102年4月30日及102年6月14日間為之，時間均屬接近，且其等係出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類或相類之法益，又販賣毒品部分數次交易所得之利益均非鉅，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰參酌上情，並就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，定其應執行刑為有期徒刑15年6月。
另說明:⒈供犯罪所用之物：扣案如附表二編號1、2所示之行動電話，均為同案被告林世杰所有（行動電話及0000000000門號SIM卡皆為其友人 盧易 俞所贈），分別係供同案被告林世杰與被告洪珮慈犯事實欄一（二）（三）所載犯行聯繫所用之物乙情，業據同案被告林世杰於原審審理中陳述明確（訴一卷第199頁反面、訴二卷第100頁），並有通訊監察譯文2份在卷可佐（見偵字第18625號卷一第73、115、116頁）。據此，上開扣案物於如事實欄一（二）（三）所載犯行部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併依共同正犯責任共同原則，於被告所犯罪刑項下分別宣告沒收。⒉犯罪所得財物：①未扣案之販賣毒品所得300元、1,500元，係共同被告林世杰及洪珮慈於事實欄一（一）（二）所載犯行中，各自或共同之犯罪所得，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定或併依共同正犯責任共同原則，於各該被告及犯行之罪刑項下宣告沒收或連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，事實欄一（一）所載犯行之犯罪所得300元以被告洪珮慈之財產抵償之，事實欄一（二）所載犯行之犯罪所得1,500元以共同被告林世杰及洪珮慈之財產連帶抵償之。②事實欄一（一）所載犯行中，毒品買受人徐聖傑尚賒欠200元，迄未清償乙情，業敘之如前，則因此部分尚未取得犯罪所得，自無從宣告沒收。③按毒品危害防制條例第19條第1項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，…僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此取得財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年度台上字第1244號判決意旨可資參照），則被告洪珮慈及共同被告林世杰於事實欄一（三）所載犯行中，以提供海洛因抵作黃世奎於協助搬家之報酬，揆諸上開說明，亦僅為取得財產上之利益，並非販賣毒品取得之財物，是所得該部分之利益，自不得依同條例第19條第1項之規定為沒收或財產抵償之諭知。⒊其餘扣案物：①扣案如附表二編號3所示之行動電話，固為供被告洪珮慈犯事實欄一（一）所載犯行聯繫所用之物，有通訊監察譯文1份附卷可證（見偵字第18625號卷一第100頁），惟該行動電話乃共同被告林世杰所有（亦為 盧易俞 所贈）一情，業據共同被告林世杰及被告洪珮慈於原審審理中分別供述在案（原審卷一第198頁反面至第199頁反面），並非該次犯行之行為人即被告洪珮慈所有，尚無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。②如附表二所示之其餘扣案物，暨扣案之共同被告林世杰及被告洪珮慈以外之人所有之物（見偵字第18625號卷一第127至130頁），均無事證與本案各該犯行相關，爰俱不予宣告沒收。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：被告因一時失慮誤交損友，故有本案販賣毒品之犯行，自不容於法，但於情輕法重之情形下，衡情仍可憫恕，況被告犯後態度良好，於原審及本審級中均有自白且積極配合調查，犯罪過程僅為聽從指令交貨、收款協助角色，並非首謀地位，惡性較輕，量刑卻重於同案被告林世杰，顯有違反平等原則，故應依刑法第57條、59條再予減輕其刑云云。惟按，死刑減輕者，為無期徒刑；又無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條，分別定有明文；又按關於刑之量定，係法院得本於職權自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查，原審就被告所犯之罪，在量刑部分，已斟酌被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告之素行、生活狀況、犯罪動機、手段，其所生之損害等一切情狀，而於理由中說明，已為具體審酌，參以被告洪珮慈所犯各次販賣毒品之犯行，每次數量均不多，所賺取利益亦少，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同，倘處以法定最低刑度即販賣第一級毒品罪無期徒刑、販賣第二級毒品罪有期徒刑7年，仍屬情輕而法重，堪認被告洪珮慈販賣毒品犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形，爰俱依刑法第59條規定酌減其刑；又查，販賣第一級毒品法定本刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，酌減其刑後，原審就被告所犯販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑15年2月、就所犯販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑3年7月，係在法定刑減輕後之範圍內量處，已屬從輕，此外並無其他法定減輕其刑事由，自無從再減輕其刑；又按，宣告有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款，亦定有明文。查被告所犯三罪，最長期為15年2月，合併之刑期為33年11月，原審定執行刑為15年6月，係在法定範圍，原審亦敘明係以多數犯罪責任遞減原則予以從輕量處，並未逾越職權，亦未違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處，自難指為違法。被告置原判決前開論述於不顧，指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，認無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國103年12月18日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國103年12月25日附表一：
┌──┬────────┬────────────┬─────┐│編號│犯罪事實│原審宣告刑│備註│├──┼────────┼────────────┼─────┤│1│犯罪事實欄一㈠│洪珮慈販賣第一級毒品，累│⑴累犯││││犯，處有期徒刑拾伍年貳月│⑵刑法第59││││。未扣案之犯罪所得新臺幣│條酌減││││叁佰元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償│││││之。││├──┼────────┼────────────┼─────┤│2│犯罪事實欄一㈡│洪珮慈共同販賣第二級毒品│⑴累犯││││，累犯，處有期徒刑叁年柒│⑵刑法第59││││月。扣案如附表二編號2所│條酌減││││示之物沒收；未扣案之犯罪│││││所得新臺幣壹仟伍佰元與林│││││世杰連帶沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，以其與林世│││││杰之財產連帶抵償之。││├──┼────────┼────────────┼─────┤│3│犯罪事實欄一㈢│洪珮慈共同販賣第一級毒品│⑴累犯││││，累犯，處有期徒刑拾伍年│⑵刑法第59││││貳月。扣案如附表二編號1│條酌減││││所示之物沒收。│││││││└──┴────────┴────────────┴─────┘附表二（扣案被告林世杰及洪珮慈所有之物）：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│扣押物品名稱│備註│├──┼──────────┼─────────────┤│1│Samsung品牌行動電話1│共同被告林世杰所有，供其於│││具（序號：0000000000│事實欄一㈢所載犯行所用之物│││39000，含0000000000│。原為友人盧易俞所有，被告│││門號SIM卡1張）│林世杰於盧易俞入監前獲贈。│││││├──┼──────────┼─────────────┤│2│Samsung品牌行動電話│共同被告林世杰所有，供其於│││1具（序號：A0000000│事實欄一㈡所載犯行所用之物│││A2EFD7，含0000000000│。原為友人盧易俞所有，共同│││門號SIM卡1張）│被告林世杰於盧易俞入監前獲││││贈。│├──┼──────────┼─────────────┤│3│SonyEricsson品牌行│共同被告林世杰所有，係被告│││動電話1具（含091730│洪珮慈持於事實欄一㈠所載犯│││0232門號SIM卡1張）│行所用之物。原為友人盧易俞││││所有，共同被告林世杰於盧易││││俞入監前獲贈。│├──┼──────────┼─────────────┤│4│K-Touch品牌行動電話│⒈共同被告林世杰所有，無證│││1具（序號：00000000│據證明與本案相關。│││0000000）│⒉扣案物品目錄表內行動電話││││序號誤載為00000000000000││││73）│├──┼──────────┼─────────────┤│5│Samsung品牌行動電話│均為共同被告林世杰所有，皆│││1具（序號：00000000│無證據證明與本案相關。│││0000000）││├──┼──────────┤││6│月曆1本││├──┼──────────┤││7│心型鐵盒1只││├──┼──────────┤││8│吸管藥鏟3支││├──┼──────────┤││9│大麻煙1支││├──┼──────────┤││10│分裝袋1包││├──┼──────────┤││11│殘渣袋12只││├──┼──────────┤││12│汽車行照1張││├──┼──────────┤││13│注射針筒16支││├──┼──────────┤││14│鑰匙1串││├──┼──────────┤││15│磁卡1只││├──┼──────────┤││16│遙控器1只││├──┼──────────┼─────────────┤│17│G'FIVE品牌行動電話1│均為被告洪珮慈所有，皆無證│││具（序號：0000000000│據證明與本案相關。│││25301，含0000000000││││門號SIM卡1張）││├──┼──────────┤││18│Samsung品牌平板電腦││││1台（序號：00000000││││0000000000，含097600││││8736門號SIM卡1張）││└──┴──────────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。