裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第206號刑事判決
裁判日期：民國103年11月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第206號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告汪志勇選任辯護人朱從龍律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第649號），本院判決如下：
主文汪志勇未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造槍枝壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），沒收。
事實
一、汪志勇明知未經中央主管機關許可，不得寄藏可發射子彈，具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於民國102年間某日，在其位於南投縣○○鄉○○村○○路○○號住處，受真實姓名、年籍均不詳之成年友人（起訴書認係 呂建明 ，此部分無從證明，尚屬無據，詳後敘述）之託代為保管由仿雙管散彈槍外型製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之改造散彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及均可擊發，具殺傷力之口徑12GAUGE制式散彈8顆（另有1顆無法擊發，不具殺傷力，不構成犯罪），並將上揭槍彈藏放在其住處櫥櫃與牆壁縫隙間。嗣經警於
103年1月30日14時20分持本院核發之103年聲搜字第83號搜索票至汪志勇上開住處搜索未獲，經警命汪志勇供出上開槍彈所在，汪志勇即配合警方取出上開改造散彈槍1枝及制式散彈子彈9顆，經警扣押而查獲。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面（即證據能力方面）：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。查本件證人A1於警詢所為之言詞陳述，為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人均表示此部分陳述無證據能力（參見本院卷第21頁、第47頁反面），經核無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第159條第
1項規定，是A1於警詢所為之陳述無證據能力。㈡法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或
其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院99年度台上字第6842號判決意旨參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。查本案卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就扣案之槍、彈鑑定後，所出具之書面鑑定報告及鑑定子彈有無殺傷力之說明，分別係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該局進行鑑定，及本院依職權函請補充鑑定所得結果，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得作為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案其餘以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分業經被告及辯護人表示不爭執，同意有證據能力（參見本院卷第21頁），部分經經本院依法踐行調查證據程序時，已諭知檢察官、被告及辯護人均得隨時就本件各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告及辯護人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（參見本院卷第47頁反面至第51頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本件證據堪認為適當，認均有證據能力。
㈣按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈被告汪志勇於上揭時、地受友人委託代為保管而寄藏上開改
造散彈槍1枝及制式散彈9顆之事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理時均坦承不諱（參見警卷第2頁至第3頁；偵卷第19頁至第20頁；本院卷第20頁反面、第30頁），並有本院103年聲搜字第83號搜索票、南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣案槍彈照片2張附卷可稽（見警卷第9頁至第16頁）及上開改造散彈槍1枝、制式散彈8顆（另1顆不具殺傷力）扣案可憑。而上開扣案之槍、彈經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果：「一、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造散彈槍，由仿雙管散彈槍外型製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈8顆，認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣3顆試射，2顆均可擊發，具殺傷力，1顆無法擊發，不具殺傷力。」，有該局103年2月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及所附鑑定照片7張、槍彈鑑定方法說明1份附卷可憑（見偵卷第25頁至第27頁）；另本院復就前開剩餘未試射之制式散彈6顆再送請刑事警察局以試射法鑑驗，結果：「未經試射子彈6顆，均經試射，均可擊發，具殺傷力。」，亦有該局103年6月
3日刑鑑字第0000000000號函1份附卷可參（見本院卷第31頁），足徵上開改造散彈槍1枝及制式散彈8顆，均具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款管制之槍枝、子彈。是被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
⒉至被告所供稱上開改造散彈槍1枝及制式散彈8顆均係案外
人呂建明於其入獄前委託其代為保管等語，惟此為案外人呂建明所否認，而上開改造散彈槍1枝及制式散彈8顆究係何人所有乙節，被告與案外人呂建明居於利害關係相反地位，案外人呂建明恐其陳述致己受刑事追訴而否認被告所供，乃屬常情；又關於此節雙方各執一詞，而被告自承案外人呂建明委託其保管槍彈時僅渠等雙方在場，未有第三人見聞，亦無錄音、錄影、保管條等其他證據可資佐證乙情屬實（參見偵卷第42頁），再者，案外人呂建明此部分所涉非法持有具殺傷力之改造槍枝及子彈等罪嫌，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第810號為不起訴處分，再經臺灣高等法院臺中分院檢察署以103年度職上議字第8367號處分書駁回職權再議而確定，有上揭案件不起訴處分書、處分書各1份附卷可參（見本院卷第37頁至第39頁、第57頁），是以，在無其他補強證據足資審認被告所供確與事實相符之情形下，自難逕採被告供述而認上開改造散彈槍1枝及制式散彈子彈8顆係案外人呂建明委託被告保管之事實，從而，被告此部分所供無從證明。稽之被告於警詢、檢察官偵查中、本院審理時均堅稱前開槍彈均係受委託保管藏放，並非其所有，故上揭槍彈既無法證明係案外人呂建明委託被告保管寄藏，即應認被告係受真實姓名、年籍均不詳之人委託保管藏放前揭槍彈，檢察官認被告係受案外人呂建明委託保管而寄藏上開槍彈，尚屬無據，附此敘明。
⒊綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡論罪科刑之理由：
⒈按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。又按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度台非字第
264號判決意旨參照）。查本案被告受託保管寄藏之改造散彈槍1枝及制式散彈8顆，均具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款管制之槍枝、子彈，已經本院認定如上，依同條例第5條之規定，非經主管機關許可均不得寄藏，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏制式子彈罪。
再者，犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準（最高法院99年度台上字第1313號判決意旨足資參照），本件起訴書犯罪事實欄係記載被告受託代為保管上開槍彈，惟證據並所犯法條欄記載被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可「持有」子彈罪嫌，是被告非法寄藏制式子彈部分業已起訴，起訴書此部分罪名顯係誤載；且持有、寄藏子彈係規定在同一處罰條項，尚無變更起訴法條之必要，附此敘明。
⒉按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
如果持有之客體種類相同（同為槍枝，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支槍枝、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有槍枝及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。故被告寄藏8顆制式散彈之行為，均係單純一罪。
而被告同時受委託保管藏放前開改造槍枝及子彈，係以一寄藏行為，觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。
⒊被告及辯護人以被告於警執行搜索未獲時，主動取出改造散
彈槍1枝及制式散彈子彈9顆，被告符合自首為由，請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑云云（參見偵卷第45頁；本院卷第51頁）。按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段明定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。又按依刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院97年度台上字第3195號判決意旨參照）。
查本案係司法警察根據證人A1證述多次目睹被告取出長槍及子彈之事實，認被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，有搜索之必要，報請檢察官許可後，向本院聲請核發搜索票獲准，經警持本院核發之103年度聲搜字第83號搜索票於前揭時間至被告前開住處執行搜索未獲，經警命被告取出檢舉內容所指之槍彈，被告遂取出藏放於櫥櫃與牆壁縫隙間之上開槍彈交付之，經警扣押，被告並坦承受委託保管藏放上開槍彈之寄藏改造槍枝、子彈等犯行等情，業據被告供述在卷（參見警卷第2頁；本院卷第50頁反面），並有臺灣南投地方法院檢察署103年度警聲搜字第84號、第88號偵查卷宗全卷、南投縣○○○○○○里000000000000000000號刑事案件報告書、上開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案槍彈照片及扣案改造散彈槍、制式散彈在卷可憑，是司法警察前往被告上開住處搜索前，對於被告非法寄藏改造槍枝、子彈等犯行，即已有確切根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，顯然已發覺，縱初步搜索未取出檢舉內容之槍彈，嗣命被告取出，被告配合警方取出供警扣押，並自白寄藏改造槍枝、子彈等犯行，揆諸前揭說明，仍難謂符合刑法第62條「未發覺」之要件，自無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑之餘地，被告及辯護人此部分所辯於法未合，難以採憑。
⒋被告及辯護人另以被告供出上揭槍彈全部來源係案外人呂建
明，因而查獲為由，請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項前段規定減輕其刑云云（參見偵卷第45頁；本院卷第51頁、第54頁）。按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，是此自白情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑（最高法院90年度台上字第6549號判決意旨參照）；所稱「因而查獲」，係有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之具體資料而查獲全部槍彈之供給者而言。查被告供稱上開改造散彈槍1枝及制式散彈子彈8顆均係案外人呂建明於其入獄前委託其代為保管等語，被告固有供出上揭槍彈之全部來源，惟案外人呂建明所涉非法持有具殺傷力之改造槍枝及子彈等罪嫌，尚屬無法證明，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，業如前敘，是本案並無因被告供出槍彈來源因而查獲之情形，顯然不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之要件，自無適用該條項規定減輕或免除其刑之餘地，被告及辯護人此部分所辯於法未合，不足採憑。
⒌被告所犯之非法寄藏改造槍枝罪之法定刑為「3年以上10年
以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，衡以同為寄藏改造槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有單純保管者，或有於保管期間持之為違法行為，其寄藏所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設定之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較法定刑度為低之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會秩序安全之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告係受真實姓名、年籍均不詳之友人委託，基於情誼而保管寄藏上揭改造散彈槍、制式散彈致罹刑典，寄藏改造散彈槍1枝及制式散彈子彈8顆，數量尚非鉅，寄藏期間復無持以危害公眾或他人，對社會治安產生具體危害之事證，與一般擁槍自重、欲逞兇犯事者不同，惡性程度相對輕微，犯案情節尚非甚重，且犯後於警掌握事證，惟搜索未獲，警命其取出槍彈時，被告自可心存僥倖逃避司法追訴，惟仍配合警方取出扣案之槍彈，並坦承犯行，且嗣於偵、審程序中始終坦承犯行，勇於接受裁判，態度良好，確有殷切悛悔之意，是本院斟酌被告上揭犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯後態度等犯罪情狀，認如量處被告法定最輕本刑，仍屬過苛，且無從與其他更嚴重惡行有所區隔，是被告之犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，而有情輕法重之情，爰依刑法第59條之規定就被告所犯非法寄藏改造槍枝罪部分酌量減輕其刑。
⒍爰審酌被告：⑴明知未經中央主管機關許可不得寄藏可發射
子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，竟仍基於情誼，受友人委託代為保管而寄藏改造散彈槍1枝及制式散彈8顆，對社會治安造成潛在之危險；⑵寄藏改造散彈槍及制式散彈之數量及期間；⑶惟尚無證據證明被告曾持以危害公眾或他人，對社會治安尚未產生具體危害；⑷犯後於警掌握事證，惟搜索未獲，警命其取出槍彈時，配合警方取出扣案之槍彈，並坦承犯行，且嗣於偵、審程序中始終坦承犯行，態度良好，有殷切悛悔之意；⑸於本案犯行時未曾有經法院判處罪刑確定之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行尚佳；⑹國中畢業之教育程度（見警卷第1頁），自陳左眼全盲之身心障礙情形、配偶為大陸地區人民、育有1女、目前從事便當送貨工作、經濟狀況拮据之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，另就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
⒎至被告及辯護人以被告前開犯罪之動機、目的、手段、所生
損害、犯後態度、教育程度、家庭生活、經濟狀況等情，請求併予諭知緩刑之宣告。然現今社會槍彈氾濫，嚴重危害社會治安，被告卻仍受託保管而寄藏改造槍枝及子彈，足見其法治觀念淡薄，寄藏之改造散彈槍1枝及制式散彈子彈8顆，數量固非鉅，寄藏期間復無持以危害公眾或他人，對社會治安產生具體危害之事證，與一般擁槍自重、欲逞兇犯事者有別，惟被告所為已對社會治安及廣大民眾之人身安全造成相當程度之隱憂，潛在危險仍高，犯罪所生之危害非微，為使被告深切明瞭其行為對社會治安造成之潛在危害，認仍有執行如主文所示之刑，以示警惕之必要。甚者，被告前於10
3年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以103年度中交簡字第1071號判決判處有期徒刑2月確定，甫於103年5月26日執行完畢，有上開被告前案紀錄表及臺灣高等法院前案案件異動查證作業1份在卷可佐（見本院卷第56頁），是本案判決時被告有曾受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢未逾
5年之情形，亦不符合緩刑之法定要件。是被告及辯護人此部分請求，於法未合，併予敘明。
⒏從刑沒收：扣案之改造散彈槍1枝（槍枝管制編號：000000
0000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款管制之槍枝，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得寄藏，係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否，均併予宣告沒收。至扣案具有殺傷力之制式散彈子彈8顆，雖均屬同條例第4條第1項第2款管制之子彈，亦屬違禁物，然上開子彈於鑑定時，均經鑑定機關試射擊發，已如前述，上開子彈既不具完整結構而失其殺傷力，試射後之彈頭、彈殼，亦均非屬違禁物；另1顆扣案子彈，不具殺傷力，非屬違禁物，均爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
審判長法官凃裕斗
法官許凱傑法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀芬中華民國103年11月25日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。