裁判字號：最高法院104年台上字第1266號刑事判決
裁判日期：民國104年05月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一二六六號上訴人 洪珮慈 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月十八日第二審判決（一○三年度上訴字第二○一七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一八六二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人洪珮慈上訴意旨略稱：上訴人於審理中坦承犯行，幾無犯罪所得，僅係零星犯罪，非以販賣毒品為業，且多係依男友即共同被告 林世杰 （經第一審判刑確定）指示，為協助接聽電話、交付毒品或收取價金等行為，所得價金亦非供己使用，另依上訴人與林世杰各自之犯罪次數、情節相比較，上訴人所犯各罪雖無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，然第一審判決就上訴人與林世杰所定之應執行刑相差五年（即上訴人之應執行刑較林世杰之應執行刑多五年），有違平等原則與比例原則，且上訴人於原審已展現悔意，顯有情輕法重情事。原審未依刑法第五十九條規定，再酌量減輕其刑，竟維持第一審判決，自非適法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，有其事實一之㈠所載，單獨販賣第一級毒品海洛因予 黃世奎 一次；及有其事實一之㈡、㈢所載，與林世杰共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 徐聖傑 一次，共同販賣海洛因予黃世奎一次等犯行。因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品二罪（即第一審判決附表〈下稱附表〉編號3、6部分，其中編號6部分係與林世杰共同，均累犯，均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，各量處有期徒刑）罪刑；又共同販賣第二級毒品（即附表編號4部分，累犯，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，法定刑為處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科罰金。同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科罰金。第一審以上訴人之責任為基礎，於審酌刑法第五十七條各款所列事項暨一切情狀後，對其所犯上開販賣第一級毒品二罪（均累犯）、販賣第二級毒品一罪，於均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，分別量處有期徒刑十五年二月（附表編號3部分）、十五年二月（附表編號6部分）及三年七月（附表編號4部分），已屬低度或最低度刑。並依數罪併罰規定，就上開各罪，於各刑中之最長期有期徒刑十五年二月以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行刑為有期徒刑十五年六月，原審予以維持，均無逾越法定刑度，且已屬低度刑，自不容指為違法。上訴意旨以原審未依刑法第五十九條規定，再酌量減輕其刑為由，任意指摘（按第一審已依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，第二審駁回時，自不得重複減輕），自非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年五月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官江振義法官蔡國在法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月十一日
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