裁判字號：最高法院97年台上字第5465號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五四六五號上訴人甲○○選任辯護人 施吉安 律師上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月二十日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一九四五二、二一六五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○加重準強盜（即原判決事實一）、加重強盜（即原判決事實二）及搶奪（即原判決事實三）之犯行均明確，因而撤銷第一審關於（連續加重）強盜部分之科刑判決，改判論上訴人以攜帶兇器竊盜，因防護贓物，而當場施以脅迫罪，處有期徒刑七年二月；又意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪，處有期徒刑七年六月；另維持第一審關於論上訴人以意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪，處有期徒刑一年二月部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決事實一、二部分，時間緊接，犯罪方法均為頭戴全罩式安全帽，手持長刀。兩次犯行應為連續犯。原判決認係犯意各別，而分論併罰，有判決適用法則不當之違法。（二）原判決忽略被害人 黃俊盛 當時根本無為抗拒之主觀意思，遽認上訴人揮舞長刀已至使其不能抗拒之程度，有違論理法則。（三）原判決對於攸關上訴人是否成立準強盜、強盜或竊盜罪之被害人 曾世凱 之證言，未能本諸經驗法則加以取捨，亦有判決適用法則不當之違法。（四）原判決未說明曾世凱有何不能抵抗之情事，有判決理由不備之違法。（五）原審未依職權傳訊曾世凱，釐清其證言之憑信性，以發現真實，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（六）翻拍之照片，並非原始證物，為原始證物之衍生證據，因原始錄影帶，未能扣案存證，翻拍之照片尚非合法調查之證據，不具證據能力，原判決採為證據，於法有違。（七）原審於審判期日，僅訊以：「對卷附高雄縣警察局仁武分局扣押物品目錄表有何意見？」，對於重要證據即高雄縣○○鄉○○路○○○號「富爾樂超商」之「照片」二張，未提示供辨認，踐行之訴訟程序有重大瑕疵，自有證據未經合法調查之違誤。（八）關於原判決事實欄三所載之犯罪事實，上訴人係一行為觸犯搶奪、詐欺二罪名，原判決僅論以搶奪罪，就詐欺罪恝置未論，有判決理由不備之違法。（九）證人 黃敬中 對於上訴人佯稱兌換大鈔，該二張新台幣（下同）千元大鈔究係仍在其手上，抑已將之置於櫃檯點數，上訴人乘機取走，其於原審及警詢時所述不同。原判決採其於原審之證詞，未說明證據取捨之理由，違背證據法則，併有判決理由不備之違誤等語。惟查：（一）原判決理由貳、四說明：上訴人就事實一部分所為，係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，而有第三百二十一條第一項第三款之情形，應依民國九十一年一月三十日修正公布前刑法第三百三十條第一項論處；事實二部分所為，核係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重強盜罪；事實三部分所為，係犯刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪。又其所犯上開三罪，犯意各別，且分犯構成要件互異之罪，應予分論併罰之旨（見原判決第一二頁）。核其適用之法則並無不當，上訴意旨漫事指摘，顯非合法之第三審上訴理由。（二）強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為。強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（本院二十二年上字第三一七號、三十年上字第三０二三號判例意旨參照）。原判決理由貳、二之㈡、⑵已敘明上訴人雖僅持刀揮舞，並未以刀貼近被害人黃俊盛之身體，然刀為利器，於客觀上均得持以攻擊人身，對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有相當危險性之兇器，上訴人對著黃俊盛揮舞刀器，自足以壓抑其抗拒，使之喪失意思自由，自難因黃俊盛為避免自己受傷而未實際為抗拒之行為，即認上訴人所為與強盜罪之構成要件不符等語（見原判決第九頁），詳為說明其認定上訴人揮舞長刀已至使黃俊盛不能抗拒之程度之理由，所為論斷核與論理法則無違，上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）原判決理由貳、一之㈡、⑴就上訴人係乘曾世凱上廁所之際，入內竊得二萬七千元，為曾世凱發現，為防護贓物，上訴人即以高舉刀子之方式脅迫曾世凱等情，詳敘其認定上訴人確有加重準強盜之犯行之理由。依原判決所認定上訴人為防護贓物，以高舉刀子之方式脅迫曾世凱之事實，參以原判決就前述上訴人對黃俊盛揮舞刀器，認定足以壓抑黃俊盛之抗拒，使其喪失意思自由而觀，顯見原判決亦認定上訴人以高舉刀子之方式脅迫曾世凱，已達於使曾世凱難以抗拒之程度無訛。核與上訴意旨所指原判決此部分有理由不備之違法情形，並不相當，要難執為上訴第三審之適法理由。至司法院釋字第六三０號解釋雖謂刑法第三百二十九條「擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言」，尚無礙原判決此部分之認定。（四）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為違法。本件原審審判長於九十五年一月十一日審判期日，既已提示本件相關證據及告以要旨，並命辯論，且詢以：「尚有證據請求調查？」，上訴人及其原審辯護人均答稱：「無」（見更㈠卷第一０八頁），復在原審辯論終結前，未曾聲請傳訊曾世凱。原審依據卷內調查所得之證據資料而為判斷，認本件待證事實並無不明瞭之處，未再另為無益之調查，核無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨執以指摘，仍非合法之第三審上訴理由。（五）私人經營之商店為防制犯罪，裝置錄影機以監視其店內情形，該錄影帶所錄取之畫面，全憑機械力拍攝，未經人為操作，未伴有人之主觀意見在內，自有證據能力。法院如以之為物證，亦即以該錄影帶之存在或形態為證據資料，其調查證據之方法，固應依刑事訴訟法第一百六十四條第一項之規定，提示該錄影帶，命當事人等辨認；如係以該錄影帶錄取之畫面為證據資料，而該等畫面業經翻拍為照片，法院調查此項證據，如已依同法第一百六十四條第一項之規定，就該照片向當事人等提示使其辨認，依法即無不合。卷查原審審判長於九十五年一月十一日審判期日，已就卷附「富爾樂超商」二次被搶現場照片，提示予上訴人及其原審辯護人辨認，並詢問其等有無意見？此有該次審判筆錄可稽（見更㈠卷第一０六頁）。業已踐行合法之調查證據程序，上訴意旨指此部分未予提示供辨認，係未依卷內訴訟資料為指摘。原審就有證據能力之「富爾樂超商」錄影帶所翻拍之照片，依物證之調查證據程序，合法調查後，採為認定本件上訴人犯罪證據之一，尚不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。（六）證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法。原判決已說明證人曾世凱於原審上訴審（原判決誤寫為原審〈指第一審〉）審理時證述：「那時我在廁所，有聽到開門的聲音，我就趕快出來，我去廁所時店內沒有人。我上廁所前沒有看到搶嫌（指上訴人），我是上廁所出來後才看到。當時店內只有我一個店員。我上廁所的時間大約一分鐘」「（你看到搶嫌搜錢櫃時你的反應如何？搶嫌如何回應？）我有問他在幹什麼？我嚇了一跳，我忘了我還有說什麼？搶嫌衝出櫃檯（不確信他是翻出或是衝出櫃檯），他就把刀子拿出來，接下來的情形他有否說話我忘記了，他將刀子舉起來，有否說話我忘了，我嚇了一跳，……搶嫌就衝出去了。」「（被告〈指上訴人〉舉刀當時你與被告距離多遠？）在櫃檯外面，面對面約有三、四步，中間沒有隔任何東西，我被嚇到了。」等語。而上訴人於警詢、偵訊時對於前述持刀入內取走現金之事實亦供承不諱。至於上訴人為曾世凱發現時，現金是否已竊取得手，曾世凱雖未詳陳，惟依曾世凱上開所述，可知上訴人為曾世凱發覺時即衝出（或翻出）櫃檯，並於高舉刀子脅迫曾世凱後就衝出店外，嗣經曾世凱清點現金，已有二萬七千元現金失竊等情；足證上訴人遭曾世凱發現時，已竊得該現金等理由綦詳（見原判決第四頁，理由貳、二之㈡、⑴）。此屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權合法行使，核與經驗法則無違，亦無上訴意旨所指判決適用法則不當之違法情形，尚不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。（七）刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之。上訴人主張原判決事實三部分除成立搶奪罪外，應另依想像競合犯論以詐欺罪云云，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，自非適法之第三審上訴理由。（八）證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則、論理法則，即難指為違法。原判決依據黃敬中於原審審理時證稱：「當天被告（指上訴人）進來拿一堆一百元和五十元……和我換錢，我當時還沒有算，我就從收銀機裡面拿出……千元大鈔，同時我把錢放在桌上，手還放在錢上面還沒有離開，被告就拿走了，被告一直將小鈔拿到（在）手上，我叫他給我，但是他不給，被告就將我的錢拿走快步離開店裡」等語；參以上訴人於第一審坦承如何以換鈔為由，乘黃敬中不備之際，搶奪千元鈔二張之事實經過，而採取黃敬中於原審之證言，核屬審判職權之合法行使，不能指為違法。（九）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月六日
Ａ