裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1669號刑事判決
裁判日期：民國91年12月17日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一六六九號
上訴人即被告丙○○右上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第三０四五號中華民國九十一年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一九四五九號、第二一六五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於（一）民國九十年十月十日凌晨三時三十四分許，騎乘車牌號碼0000000號重型機車，頭戴全罩式安全帽，手持其所有客觀上足為兇器之西瓜刀一把，進入高雄縣○○鄉○○路○○○號甲○○所開設之「富爾樂超商」之櫃台內並打開抽屜，適時店員 曾世凱 發現而大呼「你要幹什麼」，丙○○見狀則高舉上開西瓜刀並喊「不要動」，致曾世凱不能抗拒而任由丙○○強行取得抽屜內之現金新台幣（下同）二萬七千元後騎車逃逸；復於（二）九十年十月十八日凌晨三時五十二分許，丙○○再度騎乘上開機車，身穿黑色外套、迷彩及膝短褲、藍白色布鞋，頭戴上開全罩式安全帽及口罩，手持前揭西瓜刀，進入高雄縣○○鄉○○路與金龍路口之「ＯＫ便利商店」，一進店內則揮舞手中之西瓜刀，喝令店員丁○○交出金錢，致丁○○不能抗拒而打開收銀機，丙○○因而強取收銀機內之現金一千三百元，得手後騎乘機車逃逸。
二、丙○○復另行起意，在前述「ＯＫ便利商店」犯案後之九十年十月十八日凌晨三時五十八分許，意圖為自己不法之所有，又騎乘ＯＰＦ─八六五號機車，並將右揭西瓜刀插在其左小腿內側之褲管，至高雄縣○○鄉○○路六六五之二十號「靖海加油站」內，先刻意己加油站之加油工乙○○看見其插在褲管上之西瓜刀，再向乙○○恐嚇稱「給我一百元買早餐」等語，意使乙○○交付財物，乙○○雖已心生畏懼，惟尚在猶豫是否交付金錢之際，因有另外之顧客進入加油站，丙○○遂逃離現場因而未得逞，嗣於同日凌晨四時十三分許，丙○○再度騎乘機車至該加油站內，左手握住機車手把，右手將西瓜刀置於腳的位置，接續向乙○○恐嚇稱：「我跟你說的意思，你到底懂不懂，要不要給我」等語，致乙○○心生畏懼，然因當時有其他員工在場，是乙○○仍未交付一百元予丙○○，雙方僵持數分鐘後，丙○○見乙○○不願意付一百元，又自行離開而未得逞。
三、丙○○於恐嚇取財未遂後，復另行起意，意圖為自己不法之所有，於九十年十月十八日凌晨四時二十分許，在高雄市○○區○○路○○○號「全家超商」，向店員戊○○佯稱欲以百元鈔向戊○○換千元鈔，致戊○○不疑有他而先將兩張千元紙鈔置於台上等待丙○○交付百元鈔，詎丙○○即趁戊○○來不及注意不備之際，搶奪置於櫃台上之二千元，得手後騎乘機車逃逸。嗣丙○○為警於九十年十月十八日六時十分許，經警循線於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處查獲，並扣得現金二千七百元。
四、案經高雄縣警察局仁武分局及六龜分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
一、犯罪事實一（二）部分，業據上訴人即被告丙○○（下稱被告）於警、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，核與被害人丁○○於警訊時所述情節大致相符，並有九十年十月十八日之翻拍照片二幀等資料附卷可資佐證，足證被告此部分之自白與事實相符。
二、訊據被告丙○○矢口否認犯罪事實一（一）之犯行，並辯稱：十月十日伊沒有至富爾樂超商強盜，十月十日三點三十四分的搶嫌，背面有帶手機，而與伊之手機不符，且十月十日，三點三十四分的照片與二點的照片，二人所穿的衣服也有不一樣，曾世凱之指證有誤云云，然查：
（一）被告於九十年十月十日凌晨三時三十四分許曾持刀至前開「富爾樂超商」，適店員曾世凱發現後，被告隨即高舉刀械並喊「不要動」，致店員曾世凱不能抗拒而強盜財物等情，業據被告於警、偵訊時皆坦承不諱，其於警訊時供稱：「九十年十月十日凌晨三時四十分許（正確時間為三時三十四分許），我亦持該把類似西瓜刀之刀械，進入同一間富爾樂超商，比個手勢，我要搶劫，那店員因害怕所以就後退一步，我立即打開收銀台之抽屜強盜新台幣約一萬六千餘元」等語（見九十年十一月七日警訊筆錄），其於偵訊時供稱：「（當時進入超商手持何兇器？）西瓜刀，刀子已丟棄在高屏溪，就是與後來十月十八日所做的三件中用的同一支刀子」、「十月十日那次，店員正在講電話，我拿刀從櫃臺爬過去，店員看到後嚇一跳，就散到旁邊去，我錢拿了就跑了」等語（見九十年十一月二十日偵訊筆錄），是被告於警訊及偵訊中皆坦承伊曾於九十年十月十日持刀至「富爾樂超商」強盜。
（二）又九十年十月十日當日，證人曾世凱有抄下嫌疑犯所騎乘之機車車牌號碼為0000000號一事，業據證人曾世凱即「富爾樂超商」店員於警、偵訊、原審及本院中證述紊詳，其於警訊時證稱：「：：：我立即追出去，抄下歹徒騎之機車ＯＰＦ─八六五號：：：」等語（見九十年十月二十九日警訊筆錄）；其於偵訊時證稱：「：：：等他走了，我追出去看他的車牌，但現在號碼不記得了」等語（見九十年十二月五日偵訊筆錄）；其於原審審理時證稱：「：：
：出去後，我看他騎機車，我就把車牌記下，我現在已經忘記，可是我於警訊時所說的車牌，的確是我當日所記得的」等語（見原審卷第八十一頁）；其於本院行交互詰問時證稱：「（檢察官問：於警局你如何指認出嫌疑人﹖），我有抄下車牌號碼，於警局警員有拿照片給我看，我看嫌犯戴安全帽的樣子像，眼神也像，我就確定是他，還有車牌號碼，車牌就是當時我追出去時看到的，我也有記下車牌號碼，我將車牌號碼交給我老闆（指甲○○），是我老闆報案的」等語（見本院卷第七十頁），衡情，證人曾世凱與被告丙○○素不相識，更無仇隙，證人自無誣指被告之必要。換另一角度觀之，倘證人曾世凱無確實記下嫌疑犯之車號，為何其至警、偵訊、原審至本院審理時皆可確定車牌號碼0000000號之機車確為當日強盜嫌疑犯所騎乘之機車？被告雖辯稱倘證人曾世凱確有記下車號為何不立即報警云云，然縱證人曾世凱未立即報案，亦無法據以推論證人曾世凱證稱伊有抄下車號0事非屬真實。至於證人曾世凱於警訊、偵查、原審及本院針對被告丙○○如何持西瓜刀強盜抽屜內現款之細節，有無高喊「不要動」﹖如何記下車牌號碼等細節﹖前後供述雖略有歧異之處，而稍有瑕疵，但針對被告丙○○持西瓜刀強盜財物二萬七千元及記下之車牌號碼並無錯誤等重點則供述一致，並無歧異之處，揆之常情，其於偵審中之證言離案發之時間較久，自以其在警訊初供之證言較為可採，不得執證人證述細節有不符之處遽認其全部指證皆非可採，而採為有利被告之認定（見最高法院七十三年度台上字第五八七四號判例意旨參照）。
（三）至於被告丙○○強盜之金額多少一節；雖然被告丙○○於警訊供承「強盜約一萬六千餘元」（見第六一九五號警卷第二頁），被告於原審及本院則否認涉案，其此部分供詞前後不一，自屬可議。證人曾世凱於警訊、偵審各庭中均指證被強盜之財物為「二萬七千元」，與證人甲○○於警訊中指證被強盜之金額為「二萬七千元」（同同上警卷第四頁），二者相符，自屬可採。
（四）再查，被告另辯稱警卷所附九十年十月十日拍攝到嫌疑犯之手機與伊之手機不符云云，縱認上開照片所拍攝到之行動電話與被告於原審審理時庭呈之行動電話樣式不同，然因無任何證據可證明被告僅有一支行動電話，是被告於九十年十月十日當有持另一支行動電話至超商強盜之可能，是被告辯稱，不足採信。
此外，據原審勘驗被告於九十年十月十八日至「全家超商」強盜之錄影帶，當時被告係戴全罩式安全帽，且該安全帽上有銀色紋路，比較卷內所附九十年十月十日「富爾樂超商」嫌疑犯強盜之照片，該名嫌疑犯所戴之安全帽樣式亦屬全罩式且有銀色條紋，益徵九十年十月十日至「富爾樂超商」強盜之行為人確為被告無訛，此有原審勘驗筆錄及九十年十月十日現場翻拍照片三幀附卷可按。
（五）被告復辯稱：伊雖於九十年十月十日有至「富爾樂超商」，然其係凌晨二點多至該超商，且伊當時之穿著與凌晨三點多之嫌疑犯顯不相同云云，既卷附之照片係同日不同時間所拍攝，且時間相隔一個半小時，被告當有時間換裝，尚無法以照片上二者穿著不同即推定二人非同一人。故此，被告此部分辯解，顯係卸責之詞，不足採信。
三、訊據被告丙○○固坦承於九十年十月十八日三時五十八分許，曾至「靖海加油站」恐嚇證人乙○○，惟矢口否認於同日四時十三分許，曾再度至該加油站內恐嚇證人乙○○之犯行，辯稱：伊僅去一次，且未亮刀恐嚇云云。然被告於上開時間，有再度至該加油站內，再向證人乙○○恐嚇要求證人乙○○交付一百元，因證人乙○○未交付，被告又自行離開等情，業據證人乙○○於警訊及原審審理中證述明確，其於警訊時證稱：「：：：第二次來的時候，約四點十三分左右，再來加油站跟我說到底懂不懂意思要不要給他，我就跟他僵持一下，我也沒有給他錢，他就自動離開：：：」等語（見九十年十月十八日警訊筆錄），其於原審審理時證稱：「：：：約過十分鐘他又回來，第二次他就左手握住機車手把，坐在機車上，右手拿西瓜刀，大概在腳的位置，並未舉起，且問我知不知道剛才是什麼意思，而且當時有一位同事（ 林勇志 ）坐在我旁邊，我們有僵持十幾秒鐘，被告就對我們說，你們在看什麼，我要去找人來，之後就騎車走了：：：」、「（被告當時的穿著？）帶全罩式安全帽，迷彩褲子藍白色相雜的外套，我確定我在警局指認的機車，就是被告當時的機車，而且我也有記下車牌」等語（見一審九十年十二月二十一日訊問筆錄），是依證人乙○○之證詞，其皆可明確證述被告約於何時第二次進入加油站內且再度恐嚇其一事，衡情，證人乙○○與被告素不相識，倘被告確無再度進入加油站恐嚇一事，為何證人乙○○可清楚證稱當時被告第二次恐嚇之情狀？佐以被告前後二次恐嚇行為，前後僅相隔十分鐘左右，則證人乙○○對於被告之特徵當屬印象深刻，應無誤指被告之可能，是被告此部分辯解，不足採信。又被告並非己意中止恐嚇取財行為，並無中止犯之適用。又此部分事證已明，自無再行傳喚證人乙○○之必要。綜上所述，此部分事證明確，被告犯行，堪以認定。
四、訊據被告丙○○坦承於九十年十月十八日凌晨四時二十分許，曾至「全家超商」欲以百元鈔換千元鈔之事實，惟辯稱：伊是用騙的，伊有跟店員戊○○說要回去拿百元鈔來換，而將千元鈔二張先拿走，後來也沒有拿百元鈔去給戊○○，伊並非搶奪云云。經查，被告丙○○如何以換鈔為由趁戊○○不備之際搶奪千元鈔二張之事實，業據被告丙○○於警訊、偵查、原審供承不諱（見第０七六五號警卷第八頁、第九頁、第一九四五二號偵查卷第五十五頁背面、一審卷第十三頁、第一百六十四頁），核與證人戊○○指證情節相符，並有贓物認領保管單一張附卷可佐，足證被告前開自白與事實相符，其前開辯解顯係事後卸責之詞，並非可採。
五、按被告行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經公告廢止，刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文亦於同日配合修正及增訂，並分別於同年二月一日失效、生效。被告之盜匪行為，在懲治盜匪條例未公布廢止前，依被告行為時所適用之法律而言，該條例乃前揭修正前刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處。又懲治盜匪條例雖經廢止，然刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文均同時修正、增訂以銜接，目的即在以新刑法相關規定取代上開條例，避免產生中間法之效力。再不論懲治盜匪條例廢止前後，被告強盜之行為，於行為時至裁判時，均有刑罰之規定，故該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。從而，依刑法第二條第一項規定比較新舊法，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例，與裁判時新修正之刑法予以比較適用。至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用之問題（最高法院關於懲治盜匪條例廢止後法律適用之決議見解參照）。依上說明，被告於行為後，法律有變更，依刑法第二條第一項規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法強盜罪章予以比較適用。又懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定：「有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者。」，而修正後之刑法第三百三十條第一項規定：「犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑」，經比較新舊法，應適用裁判時之修正後刑法第三百三十條第一項規定較有利於被告，合先敘明。查被告丙○○作案時所用之西瓜刀，如持以攻擊人體，客觀上對人之身體、生命之安全構成威脅，自屬兇器無訛。核被告事實一部分所為，係犯修正後刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重強盜罪，事實二部分所為，係犯刑法第三百四十六條第三項、第一項恐嚇取財未遂罪，事實三部分所為，係犯刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪。本件被告對被害人乙○○著手實施恐嚇之行為後，因乙○○拒不交付，尚未取財之際，即自行離開，其行為尚屬未遂，而依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。又被告於九十年十月十八日當日二次至前揭加油站直接向被害人乙○○恐嚇取財之行為，其主觀對象僅為被害人乙○○一人，應屬單純一罪之接續犯。又其所犯二次攜帶兇器加重強盜行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。又被告所犯加重強盜、搶奪、恐嚇取財未遂罪間，犯意各別，且分犯構成要件互異之罪，應予分論併罰。公訴人雖未就被告於九十年十月十八日四時十三分許，再度至該加油站內恐嚇被害人乙○○之犯行提起公訴，惟此部分與前揭論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
六、公訴意旨另以：被告基於意圖為自己不法所有之犯意，於九十年十月八日二時十一分許，騎乘車牌號碼0000000號重型機車，身穿灰色短袖上衣、深藍色長褲，頭戴全罩式安全帽，手持客觀上足為兇器類似西瓜刀之刀械一把（未扣案），進入高雄縣○○鄉○○路○○○號甲○○所開設之「富爾樂超商」內，揮舞刀械並爬進櫃台，致使被害人即店員 陳家廷 不能抗拒，被告因而強行取得櫃台抽屜內之現金一萬七千元，得手後騎乘機車逃逸，因認被告涉有刑法第三百三十條第一項加重強盜罪嫌云云，經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷
罪資料（最高法院三十年上字第八一六號判例、最高法院二十九年上字第三一０五號判例足資參照）。
（二）公訴人認被告涉有上開強盜犯行，係以被告於警訊之自白、超商負責人甲○○於警訊所述及九十年十月八日照片二幀為其論據。惟訊據被告丙○○堅決否認有上開強盜犯行，辯稱：伊十月八日沒有到「富爾樂超商」等語。然按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項著有明文，本件被告雖於警、偵訊及原審第一次審理時坦承曾於九十年十月八日持刀至「富爾樂超商」強盜，惟觀諸卷內所附九十年十月八日翻拍照片，雖嫌疑人所戴之安全帽同屬全罩式且有銀色紋路，然上開照片上嫌疑犯之體型較十月十日照片上行為人之體型為瘦，是無法以上開照片，即認定九十年十月八日之強盜案件，亦同為被告所為。再者，公訴人認被告涉有上開犯行係以證人甲○○之證述為其論據，然證人甲○○於偵訊時自稱：「（九十年十月八日被強盜，你是否在場？）沒有在場，：：：十月八日的店員已離職，他叫陳家廷：：：」等語（見九十年十二月五日偵訊筆錄），是九十年十月八日該件強盜案件發生時，證人甲○○並未在現場，其證詞是否可採為不利於被告之證據，亦有可疑。又經原審多次傳喚證人陳家廷到庭作證未果，亦無證據證明九十年十月八日之強盜案件係被告所為。綜此，不得以被告之自白作為有罪判決之唯一證據。此外並無查獲此部分之贓證物及其他積極證據足認被告涉有上開強盜犯行，此部分之犯罪即屬不能證明。惟公訴人認被告此部分犯行與前開論罪科刑部分，具有連續犯之關係，爰不另為無罪之諭知。
七、原審以被告涉犯加重強盜、恐嚇取財未遂、搶奪罪等罪證明確，並說明前開理由六不另為無罪諭知之理由，而適用修正後刑法第三百三十條第一項、刑法第五十六條、第三百四十六條第三項、第一項、第三百二十五條第一項、第二條第一項前段、第二十六條前段、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，審酌被告年輕力壯，不思正途上進，竟以持刀方式強盜及恐嚇取財未遂，另犯搶奪財物，影響社會治安，造成被害人之恐懼，迄未補償被害人之損失，自不宜從寬量處，惟念其並無不良素行，犯後坦承部分犯行等一切情狀，就加重強盜部分量處有期徒刑八年，就恐嚇取財未遂部分量處有期徒刑一年，就搶奪部分量處有期徒刑一年二月，並定其應執行刑有期徒刑十年，另說明被告犯罪所用之西瓜刀一支，雖為被告所有，據被告於警訊供稱已丟棄而滅失，故不予宣告沒收。經核原判決認事用法及量刑，均無不合，被告上訴意旨部分否認犯罪，部分指摘量刑過重，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
恐嚇取財部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張寶花中華民國九十一年十二月十八日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正後刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第三百四十六條第一項、第三項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
前二項之未遂犯，罰之。
刑法第三百二十五條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ｋ