裁判字號：最高法院97年台上字第5489號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五四八九號上訴人甲○○選任辯護人 廖本揚 律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第三四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一九七七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪為常業，處有期徒刑壹年捌月，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，如何不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：（一）、警方於民國九十一年十月七日下午八時許即查獲上訴人等人，而製作筆錄之時間為同年月八日上午二時四十分至三時五十五分，又無例外可得夜間詢問之情形（員警未告知可拒絕夜間偵詢，上訴人亦未同意），依刑事訴訟法第一百條之三第一項、第一百五十八條之二第一項規定，該次筆錄自無證據能力。上訴人曾聲請勘驗當日警詢錄音帶。惟原審未行勘驗，亦未於判決內說明不予調查之理由。又原判決認定「星航企業社」、「變色龍企業社」、「蓮梵企業社」均由 王金輝 及 楊秀宏 所設立，上訴人與共同被告等係各自負擔廣告費用刊登廣告，並各自面試前來應徵之人，所得之款項費用各自與王金輝分帳，可見各該涉案之人均為獨立個體，原判決逕將星航企業社所扣押之物品及各被害人對於星航企業社所為之指訴，充為上訴人之犯罪事證，於法已有未合；且未敘明上訴人與同案其他被告有何犯意聯絡及行為分擔之理由及依據，均有理由不備之違法。（二）、依扣案廣告內容，可證上訴人及其他共同被告於刊登廣告時，已表明工作性質為男公關，上訴人於被害人等面試時亦告知工作內容係男公關，實際上帶應徵者前往工作之普羅、百老匯俱樂部等地點，性質上亦為一般俗稱男公關餐廳之星期五餐廳。參以服務自願書條款：一、全力配合公司各項培育課程：（公關須知，公關禮儀）三、願按公司規定，自服務之日起滿二個月經考核合格，晉升大班，置裝造型費用由公司全額補助。均說明被害人等應徵之工作性質，且與一般餐廳服務生不同，顯見本件並無施用「詐術」，與詐欺要件無一相符，原判決遽入人罪，適用法則亦有不當云云。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑共同被告 吳俊憲 、 劉政偉 、 林志龍 、 沈坤應 、 楊正嵐 、 吳福安 及同案被告王金輝、楊秀宏等人分別於警詢、偵查中及在第一審審理時所為供述，並參諸原判決附表一編號1至9號、11至13號、36至38號所示之被害人於警詢時，附表一編號10、14所示被害人於警詢、原審審理時，附表一編號15至17、19至28、30至33所示之被害人於偵查中，附表一編號18、35所示被害人於警詢、偵查中，附表一編號29、34所示被害人於偵、審中之證述，另佐以證人廖俊淵於原審所為證述，及被害人 林森焱 提出之應徵廣告影本、屬於林森焱所有之分期合約書、本票各一張，吳福安所持有之郵局存證信函用紙（已寄）十張、分期合約書四十五份、筆記本三本、郵局存證信函用紙（未寄）六十五份，上訴人持有之 林福星 等人身分證影本四張、林福星自用小客車駕照影本一張、服裝申購書五張、人事部履歷表六張、變色龍人事部服務自願書五張、附條件服裝分期買賣合約書五張、普羅音樂廣場應徵廣告二十一張、星航西服店名片二十二張、普羅音樂廣場陳副總名片八十五張及蓮梵企業社借款單二張，劉政偉持有之變色龍人事部履歷表三十九份、普羅人事部履歷表四十五份，楊正嵐持有之 林世偉 等人身分證影印本二張、服裝申購單二張、人事部履歷表二十四張、附條件服裝分期買賣合約書二張、切結書二張、電話紀錄表一張， 陳金錢 及林世偉簽發之本票各一張，林志龍所持有之報社明細表一張、帳目表、學員資料表各一份、變色龍企業社人事部履歷表一張、蓮梵企業社履歷表三張，沈坤應持有之普羅休閒廣場傳真紙一張、蓮梵企業社履歷表二張、普羅音樂廣場名片一張等證據資料，認上訴人及吳俊憲、劉政偉、林志龍、沈坤應、楊正嵐等，確有受僱於同案被告王金輝、楊秀宏，負責於固定之處所向原判決附表所示被害人等，面試行騙或提供西裝制服並向被害人追討款項，而分別以人力仲介所、西服店、俱樂部等機構分工，且以報載廣告應徵男子工作為餌，藉機誘使眾多不特定被害人前往謀職而詐取財物，而論上訴人有修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪犯行。另證人即員警 陳唐智 於原審審理中就上訴人警詢筆錄是否違反夜間詢問禁止規定，到庭陳稱：夜間詢問已獲得上訴人甲○○之同意，伊已告訴上訴人得拒絕夜間詢問，警詢筆錄上未記載相關文字，係因疏失而未於格式化筆錄上為相關記載，九十一年十月七日晚間查獲上訴人，至隔日凌晨始作筆錄，係因當時手上案子很多，且須聯絡被害人，致時間拖延較久等語（見原審卷一第二三四、二三五頁）；則上訴人警詢筆錄之違反夜間詢問規定應非出於惡意，依刑事訴訟法第一百五十八條之二第一項但書規定，自得作為證據。核屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使，所為論斷，尚非單以上訴人警詢自白供述為論罪之唯一證據，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或適用法規不當之違背法令。縱上訴人於警詢陳述因違反夜間詢問禁止規定，而無證據能力，然上訴意旨就該證據，究竟如何足以動搖原判決，並未具體說明，仍應認其於原判決之主旨不生影響。上訴意旨㈠前段難認係適法之第三審上訴理由。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且相互間意思之聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，數人間並不限於事前謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，仍屬之。其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決認定：上訴人與吳俊憲、劉政偉、林志龍、沈坤應、楊正嵐等人，各自負擔廣告費用，由王金輝負責代渠等處理不實之徵人廣告，待因見各該不實徵人廣告而前往應徵工作之成年人到來時，即由上訴人與吳俊憲、劉政偉、林志龍、沈坤應、楊正嵐等，佯以經理等身分向該等前來應徵工作之人行騙詐財，渠等均明知星航企業社所提供之西裝制服一套，實際製作費用僅新台幣（下同）三千五百元，仍刊登不實之徵人廣告，誘使急欲謀職之人前來面試應徵，嗣 蔡旻勳 等謀職者前來應徵時，即由上訴人及劉政偉、林志龍、沈坤應、楊正嵐等負責進行面試，先向該等求職者詐稱原徵人廣告之工作已不缺人，惟尚有男服務生之工作，工作項目為端菜、清理桌面，如要接受該工作，必須加入公司會員，填具蓮梵企業社或變色龍企業社或普羅公司之人事部履歷表、服務自願書、留下個人身分證影本，並繳納工作制服費二萬元至二萬八千元不等，如未能一次給付全額服裝費，並須簽具本票供擔保，及簽立附條件服裝分期買賣合約書（其中載有若放棄工作仍須繳交服裝費），始能順利得到工作，致原判決附表一所示之應徵者誤以為真，陷於錯誤而填具上開資料、繳納款項及填具本票；嗣後上訴人等帶領應徵者至普羅俱樂部（台中市○○路與光復路交叉口附近）或百老匯俱樂部（台中市○○街附近）工作，應徵者發現工作內容係擔任男公關而非男服務生，表示不願意工作時，上訴人及吳俊憲、劉政偉、林志龍、沈坤應、楊正嵐等人，即將應徵者所簽立之附條件服裝分期買賣合約書、本票等資料交予星航企業社人員，由吳福安依楊秀宏之指示，以星航西服店名義向應徵者催討服裝費用，將詐得應徵者所繳製作服裝之款項，扣除購買西裝成衣工本費三千五百元後，其餘款項由各該負責面試之人與王金輝五五分帳等情。則上訴人與其餘共同被告間，顯屬多數參與犯罪之人，相互分擔、利用以達常業詐欺之遂行，縱上訴人或其他共犯之人，就詐欺所得贓款，係各自與王金輝為五五分贓，亦無礙於渠等間有直接或間接之主觀犯意聯絡及相互利用之客觀犯行，揆諸上開說明，仍應成立共同正犯。上訴意旨㈠後段徒以渠等欠缺直接犯意聯絡，及犯後分贓之方式，任意指摘原判決共同正犯之認定係屬違法，亦非合法上訴第三審之理由。再刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要。然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。卷附普羅音樂廣場應徵廣告內容固記載：「保障底薪時薪一千二百（元）起、日計六千六百（元）起」等文字。然上訴人及其他共犯明知星航企業社所提供之西裝制服，製作費用僅三千五百元，仍以刊登不實之徵人廣告，誘使急欲謀職之人前來面試應徵，嗣由上訴人及其他共同被告負責進行面試，先向該等求職者詐稱原徵人廣告之工作已不缺人，惟尚有男服務生之工作，要求必須加入公司會員，填具蓮梵企業社或變色龍企業社或普羅公司之人事部履歷表、服務自願書、留下個人身分證影本，並繳納工作制服費或簽具本票供擔保，及簽立附條件服裝分期買賣合約書等方式，以詐取金錢為常業，縱令渠等自始刊登應徵廣告所提供者，係上訴人所稱男公關之工作機會。惟上訴人等自始即以虛偽意思表示，誘惑被害人前往謀職，消極隱瞞實際上並無廣告所載內容工作機會之事實，而詐取被害人所支付之服裝費用，及簽具本票供擔保等，自屬施用詐術使他人陷於錯誤而為財物之交付，是上訴人刊登廣告之工作內容，無論究否為男公關，皆無解於上訴人及其他共同被告常業詐欺犯行之成立。上訴意旨㈡徒執其所刊登廣告之職務內容係男公關，而置原審法院採證認事之職權行使於不顧，再為事實上或細節上之爭辯，仍非適法之上訴第三審理由。綜上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月四日
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