裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第635號刑事判決
裁判日期：民國93年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第六三五號Ｃ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度訴字第三七五號中華民國九十三年七月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度營偵字第一二五四號、營毒偵字第二三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案附表編號五所示之第一級毒品海洛因，淨重二一．七八公克沒收銷燬之；重二．四五公克之包裝物，及附表編號六之物品均沒收。
事實
一、甲○○於九十年間因販賣毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以九十二年度訴緝字第二八號判處有期徒刑十二年，甫於九十三年三月十五日確定。詎渠仍不知悔改，於九十二年十月初某日，在台南縣新營市○○路，以新台幣（下同）七萬五千元之代價，向年籍不詳綽號「 阿明 」者購入數量不詳之第一級毒品海洛因後，除將部份毒品海洛因供己施用及連續轉讓予 羅新俊 （轉讓部分業已判決確定）施用四次之外，甲○○因長期無業而無固定收入，見所餘之毒品海洛因有利可圖，遂萌生販賣以營利之犯意，並將之分裝成不同中小之包裝，藏置於其台南縣新營市○○○街○○○巷○○○號六樓之二住處，並基於販賣營利之意圖而持有上揭毒品，惟未及出售，即於九十二年十月二十三日上午十時四十分許，為警持搜索票在其前開住處查獲，並扣得附表編號五所示之海洛因毒品一大包、五小包，合計淨重二一．七八公克，包袋重二．四五公克，共重二四．二三公克，暨附表編號六所示甲○○所有，供意圖販賣而持有毒品海洛因所用之電子秤一台、中型分裝袋八十六個、小型分裝袋四百三十二個等物品，因而查獲上情。
二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告固供承附表編號五所扣得之第一級毒品海洛因，及附表編號六扣得之電子秤及中小型分裝袋均為其本人所有，且對於上開第一級毒品係於九十二年十月初某日，在台南縣新營市○○路以七萬五千元之代價，向年籍不詳綽號「阿明」者購入等情，於本院時供認不諱（見本院卷第五九、七六頁）；惟矢口否認有意圖販賣毒品之犯意，於原審及本院審理時辯稱：扣案海洛因係供自己吸食之用，電子秤係購買毒品時，怕別人偷斤減兩做為秤重之用，用來秤分量是否足夠，扣案之分裝袋有中小型之分，係因其託羅新俊購買分裝袋，但羅新俊買錯，買到中型的分裝袋，所以才叫羅新俊重新購買小型的分裝袋，中小型分裝袋都是伊注射毒品之用，平日吸食毒品之錢係伊向伊母親拿的，但上開購買毒品的錢，則係伊向「 小曼 」借三萬元，然後去賭博，嬴了五萬元去購買的云云。惟查：
二、認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院四十四年台上字第七０二號判例意旨參照）。而本件在被告前開住處扣得附表編號五所示之白色粉末一大包及五小包送驗結果，確為第一級毒品海洛因，共重二
四．二三公克（空包袋重二．四五公克），即毒品淨重二一．七八公克，空包袋重二．四五公克，有法務部調查局九十三年二月二十七日調科壹字第二００００四七二二號鑑定通知書足憑（見第一二五四號偵卷五六頁）。被告雖辯稱扣案之毒品海洛因係全供自己吸食之用云云。然查：
⒈被告於偵訊及本院均供稱每天注射海洛因約七、八次等語。然嗎啡產生毒性作
用的劑量分別為四十至六十ｍｇ，注射為三十ｍｇ，致死劑量為口服一百二十ｍｇ，合為０．一二公克（參閱 林杰樑 著，臨床毒品藥物濫用學）。而本件在被告住處查獲之毒品海洛因淨重為二十一點七八公克（空包袋重二．四五公克），有法務部調查局前開鑑定通知書可參，縱使被告每天冒致命劑量之危險，前開數量之海洛因至施用完畢為止，至少需要六、七個月的時間。然參諸一般單純施用毒品者，為避免攜帶不便，且為警查獲時損失慘重，均採少量多次之方式，購買足供短期施用之毒品數量即足，惟被告於查獲時，卻遭警員起出足供其施用六、七個月之久的毒品數量，則被告辯稱扣案之海洛因純粹供己施用云云，已容人質疑。
⒉另參酌被告於八十年間，即因違反麻醉藥品管制條例案件，經法院判處有期徒
刑五月確定，嗣於八十八年間，又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再予裁定強制戒治一年，然於九十年間，又因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治一年等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，惟被告猶未戒除毒癮，繼續施用毒品海洛因至九十二年十月二十三日遭查獲為止。復參酌被告於偵訊、原審及本院均供承：伊一天須注射七、八次海洛因等語（見第一二五四偵卷第廿九頁反面、原審卷第七七頁、本院卷第五八頁），顯見被告係長期施用毒品之成癮患者，且每天施用之次數及劑量非輕，致其無法徹底根除施用毒品之惡習。以此判斷，被告為滿足其長期毒癮之需求，必須花費相當大之金錢以購買毒品，其理甚明。
⒊再參諸被告於原審供稱：伊每天注射海洛因的劑量約三分，每天花費大約四千
元等語（見原審卷第七八頁），則被告每個月為滿足毒癮需求，所花費之購毒金額即高達約十二萬元。然被告已長達四、五年沒有工作，亦無任何積蓄及不動產，生活開銷均向家人索取，每個月雖索取三至五萬元，但吃飯等花費就要一萬元左右等情，亦據被告於原審自承在卷（見原審卷七八至八十頁）。由此可知，被告本身並無任何資力可言，是其雖可每月均向家人索取三至五萬元，但扣除吃飯等基本生活開銷約一萬元後，所餘之金額，亦遠不足以支付每月購買毒品所需之十二萬元。基此，被告購買毒品之資金來源，即屬有疑。
⒋被告於警訊中雖供稱：其平時係以賭博營生或向朋友借貸及家人索取生活費用
等收入維持上開所需（見警卷第五頁反面），然卻無法指出任何一位曾借其款項之友人姓名，且被告對於本案查獲之毒品海洛因資金來源，於警詢中先供承：伊當時拿一筆賭博贏來的七、八萬元購買海洛因云云（見警卷五頁反面），然於原審時則供述：當時購買毒品的七、八萬元，係向一個綽號「小曼」的女子借的，經檢察官當庭質問為何前後供述不一致時，被告則又供稱：伊係跟綽號「小曼」的女子借三萬元去賭博，贏了五萬元云云（見原審卷八五、八六頁），前後不一，已見瑕疵。綜上以觀，參酌被告自稱每月向家人索取之開銷數額，非但遠不足以支付其所需之購毒金額，被告復無法確切交代其曾向何人借款，且對於本件所購毒品之資金來源，前後供述更自相扞格，足認被告前開所述之收入來源，均屬憑空捏造之杜撰之詞，要無可採。
⒌雖被告於原審時又辯稱：伊沒有錢就可以忍住不吸毒品海洛因云云（見原審卷
第八七頁），然被告先前於偵訊及原審時已供稱：伊一天須注射海洛因七、八次，每天注射海洛因的劑量約三分等語（見第一二四五號偵卷第廿九頁反面、原審卷第七十七、七十八頁）；再參酌被告有多年施用毒品之前科紀錄，顯見被告每天施用之次數及劑量非輕，係長期施用毒品之成癮患者，因而無法徹底根除施用毒品之惡習。是被告為掩飾購毒資金來源而以前揭情詞置辯，核與經驗法則不合，無足憑採。
⒍從而審酌被告長期無業亦無固定收入，單憑被告個人供述之資金來源，顯然無
法支付其每月所需之毒品數量，另就本件被告遭查獲之毒品數量，核算其施用情形，亦足認定本件扣案毒品海洛因之數量，絕非單純供被告施用而已。
㈡再者，本件復扣得中型分裝袋八十六個、小型分裝袋四百三十二個，並起獲扣案
毒品海洛因一大包及五小包。另經原審提示附表編號二所示之殘渣袋，其中較大的三號型號分裝袋，係曾經被告使用過之殘渣袋（見原審卷八六頁），顯見不論扣案之中型或小型分裝袋，被告均有使用無訛。準此以觀，倘扣案毒品海洛因僅單純供被告自己施用，實無須準備中小不一且數量高達數百個分裝袋之必要，亦不須將毒品海洛因分裝成不同重量之包裝。由此益證，被告準備中小不同數量甚多之分裝袋，確係因意圖販賣海洛因而分裝之用。至於被告於原審及本院雖辯稱：分裝袋係託羅新俊買的，第一次他幫我買大（指中型分裝袋）的不合用，所以 伊才 拜託羅新俊買小的云云，然被告前揭所辯，核與其在警、偵訊時辯稱分裝袋係用來過濾海洛因云云不符（見警卷第四頁反面、第一二五四偵卷第三一頁），且被告又確實有使用中型之分裝袋，已如前述，是被告辯稱中型分裝袋不合用，才改買小型分裝袋云云，顯係卸責之詞，委無可採。
㈢又衡諸常情，電子秤、分裝袋等物，均係意圖販毒者做為秤重及分裝毒品之工具
，為買賣交易毒品所必備，單純吸食者實無擁有電子秤之必要，亦無需要分別持有不同中小型分裝袋。而依本件查獲之毒品數量，足供被告施用長達六、七個月之久，與一般施用毒品之人僅持有少量毒品供施用之情形不同，其又同時持有供販賣毒品所用之電子秤及中小不同之分裝袋等物，分裝毒品販賣之工具齊備，足見被告確有販賣毒品海洛因圖利之意。本件固無確切證據證明被告係本於販賣之犯意而販入毒品，且卷內未見被告已販出毒品海洛因或經人指述向被告購買毒品等情，因而無法認定被告販入毒品之初，即有販賣之意思，然參酌被告係長期施用毒品之成癮患者，且每天施用之次數及劑量非輕，其本身又無資金來源以購買所需之毒品數量，已足以認定被告購入上開第一級毒品海洛因後，確另萌生販賣圖利之意圖，乃將扣案毒品分裝成中小包裝，欲將之販賣而藉此營利以賺取購毒之資金，要無疑義，其於原審及本院辯稱：電子秤係購買毒品時，怕別人偷斤減兩做為秤重之用云云，非可採取。
㈣從而，本件依查扣之第一級毒品海洛因數量，足認該數量應非單純供被告自己施
用，且又同時查扣意圖供販賣毒品所用之電子秤、中小不同之分裝袋等物，分裝毒品販賣之工具齊備，足見被告有販賣圖利之意思。參諸政府近年來為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，倘若無利可圖，衡情一般人當不致為之。再參之被告將毒品以中小不同之分裝袋分裝，顯係擬以不同價格出售，則其賣出與買入價格即非相同，且賣出價格必較買入價格為高，始合常情。基此，足認被告於購入毒品後，除自己及轉讓予羅新俊外，另萌生營利之犯意，而擬以電子秤及分裝袋等工具，分裝成中小包之毒品出售，是被告基於販賣營利之意圖而持有扣案毒品之犯行，至堪認定。本件事證明確，應依法論科。
三、查被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，核其所為係犯毒品危害防制條例（九十二年七月九日修正版）第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。又被告行為後，毒品危害防制條例經總統於九十二年七月九日以華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布，並自公布後六個月施行。原毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪之構成要件及法定刑均未變動，依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後毒品危害防制條例第五條第一項之規定，併予敘明。其持有第一級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之部分，因本件查獲之毒品海洛因數量淨重為二十一點七八公克（空包袋重二．四五公克），其犯行與蓄意囤積大量毒品意圖販賣者有別，是本院認被告右揭犯罪情狀相較於法定最低刑度十年有期徒刑，有法重情輕之情，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。
四、原審就上開被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告係於九十二年十月初某日，在台南縣新營市○○路，以七萬五千元之代價，向年籍不詳綽號「阿明」者購入數量不詳之第一級毒品海洛因等情，業據其於本院審理時供述在卷，如前所述，原審未明確認定，尚有可議。（二）原審對於被告所辯稱：電子秤係購買毒品時，怕別人偷斤減兩做為秤重之用云云，何以不足採，並未理由內予以說明，有理由不備之可議。（三）扣案附表編號五所示一大包、五小包之第一級毒品，其淨重係為二一．七八公克，加上包裝物重二．五四公克，共重為二四．二三公克，有上開法務部調查局九十三年二月二十七日調科壹字第二００００四七二二號鑑定通知書附卷可按，原審竟認定上開查扣之毒品淨重為二四．二三公克，含空包裝重二．五四公克，共重二
六．六八公克等情，核與卷證據資料不符，有採證上理由矛盾之違法。（四）扣案之一大包、五小包之包裝物（重二．四五公克），為被告所有供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，僅沒收勿庸銷燬，原審諭知沒收銷燬之，自有未洽。被告上訴意旨，否認上開犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，是此部分及據以定執行刑部分，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、意圖販賣第一級毒品對社會秩序之危害等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。
五、附表編號五所示扣案白色粉末一大包、五小包送驗結果，屬第一級毒品海洛因（淨重二一．七八公克），有上開法務部調查局之鑑定通知書可按，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；又扣案重二．五四公克之包裝物，及附表編號六所示電子秤一台、小型分裝袋四百三十二個、中型分裝袋八十六個均為被告所有，業據被告 陳明 在卷，且上開電子秤、分裝袋係其意圖販賣而持有第一級毒品罪中，供為秤重及分裝持有毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。
六、至被告所犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使變造特種文書罪（含附表編號一扣案物品部分）、毒品危害防制條例第第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、第十條第一項之施用第一級毒品罪（含附表編號二扣案物品部分）、第十條第二項之施用第二級毒品罪（含附表編號三、四扣案物品部分），均為被告於本院審理時撤回上訴業已確定，不另論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，（修正後）毒品危害防制條例第五條第一項，第十八條第一項前段，第十九條第一項，刑法第十一條前段，第二條第一項前段，第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十三年十月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官田平安右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官劉岳文中華民國九十三年十月十五日附錄法條：
毒品危害防制條例第五條第一項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼─────────┼────────────────────┤│一│變造之 葉再興 國民身│壹張。│││分證上甲○○之相片││├──┼─────────┼────────────────────┤│二│注射針筒、殘渣袋、│注射針筒拾柒支，殘渣袋伍個，塑膠吸管叁截│││塑膠吸管│。│├──┼─────────┼────────────────────┤│三│第二級毒品安非他命│壹小包（驗餘含袋重零點陸玖公克）。│├──┼─────────┼────────────────────┤│四│安非他命吸食器│壹組。│└──┴─────────┴────────────────────┘┌──┬─────────┬────────────────────┐│五│第一級毒品海洛因│壹大包及伍小包（淨重二一．七八公克）││││（空包裝袋重二．四五公克）│├──┼─────────┼────────────────────┤│││││六│電子秤、小型及中型│電子秤壹台、小型分裝袋肆佰叁拾貳個、中型│││分裝袋│分裝袋捌拾陸個。│└──┴─────────┴────────────────────┘