裁判字號：最高法院92年台上字第416號刑事判決
裁判日期：民國92年01月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四一六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十一月八日第二審判決（九十一年度上訴字第一五四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一四八三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪，經法院判處罪刑並定執行刑為有期徒刑七年二月，於八十九年十月二十七日執行完畢，仍不知悔改，基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，於九十年七月十四日前一星期內，以0000000000號行動電話為聯絡工具，在高雄市○○區○○○路○○○號之二「維士比遊藝場」內，以每隔三日一次，每次新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣海洛因予 姚智惠 二次。嗣於九十年七月十四日十七時五十五分許，姚智惠在高雄市○○區○○路、安寧街口為警查獲，向警員供稱係向綽號「鳳梨」之上訴人購買毒品，並配合員警以其所使用之0000000000號行動電話（第一審判決誤載為0000000000號）撥打上訴人之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因，約好在「維士比遊藝場」交易，警員即帶同姚智惠至約定地點附近等候，迨上訴人於該日二十一時三十分許抵達現場後，為警逮捕，並在上訴人身上扣得其所有0000000000號行動電話一支，另在其所使用之自用小客車上扣得欲販賣予姚智惠之海洛因五小包（驗後淨重二點三四公克、包裝重一點四五公克）。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品，累犯罪刑。固非無見。
惟查：（一）、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，倘未依法加以調查，遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決依憑姚智惠之證詞，認定上訴人於九十年七月十四日前一星期內，販賣海洛因二次予姚智惠。然姚智惠於九十年七月十四日十七時五十五分許被警查獲時，有無扣得海洛因？關乎其所稱前此向上訴人購買海洛因之情節是否與事實相符，更與上訴人所犯罪名之成立有重要關連，為上訴人之利益，自應為必要之調查。姚智惠既被警查獲，其身上所攜之物應即為警查扣（警卷第四頁背面），原審未予調查，遽行判決，已有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決認姚智惠被警查獲後，以其所有0000000000號行動電話撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，聯絡購買海洛因，上訴人依約到達「維士比遊藝場」後，即為警逮捕，則0000000000號行動電話之通聯紀錄（一審卷第一一六至一一九頁）即係採為判決基礎之重要證據。然原審於審判期日未將該通聯紀錄向上訴人提示或予以閱覽（原審提示予上訴人閱覽者係0000000000號），使其有辯解之機會，自屬於法有違。（三）、姚智惠陳稱其使用之行動電話為0000000000、「0000000000」號，原判決認姚智惠被警查獲當日係以「0000000000」號行動電話與上訴人聯絡，與姚智惠所供不符，而和信電訊股份有限公司則覆稱「0000000000」號無通聯紀錄（一審卷第一一五頁）。究竟姚智惠當日係以「0000000000」號或「0000000000」號電話與上訴人聯絡購買海洛因？原判決並未查明釐清，亦有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月七日