裁判字號：最高法院92年台非字第59號刑事判決
裁判日期：民國92年01月23日
裁判案由：傷害
最高法院刑事判決九十二年度台非字第五九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告傷害案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十一年六月十三日第二審確定判決（九十一年度上訴字第四三八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第八九一五號、九十年度偵字第四九七一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○成年人與未滿十八歲之少年共同傷害人之身體，處有期徒刑拾月。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者或應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決均為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，此有貴院三十一年上字第八十七號判例可供參照。查受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行完畢論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之』。同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間，是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年以內之假釋期間，再犯有期徒刑之刑以上之罪者，即不應論以累犯。查本件被告於民國八十二年間因犯竊盜，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三年，緩刑五年確定，嗣被告於八十三年緩刑期間內又犯強盜罪，經同院判處有期徒刑五年確定，另犯竊盜罪（非常上訴理由書誤植犯）經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年二月確定，上開二罪旋經裁定定其應執行刑為有期徒刑六年，其刑期自八十四年四月二十日至八十九年八月十八日止，八十九年八月十九日至九十二年二月十二日止，接續執行前開竊盜罪三年撤銷緩刑部分之刑期，因合併計算刑期，被告於八十七年九月三日假釋出獄，縮短刑期屆滿日為九十二年一月七日（假釋期間共有四年四月二十八日），其於假釋期間之八十九年六月十一日再犯本件傷害罪時，前開刑期尚未執行完畢，即與累犯之規定不符，乃原判決於審判期日未予詳查，遽依累犯規定加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上之累犯，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條規定甚明。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋或未依刑法第七十八條第二項之規定撤銷其假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。且如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，必該假釋未經撤銷，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件被告甲○○於民國八十二年間因犯竊盜罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三年，緩刑五年確定，嗣於八十三年緩刑期間內又犯強盜罪，經同院判處有期徒刑五年確定，另於同年間犯竊盜罪，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年二月確定，上開二罪旋經裁定定其應執行刑為有期徒刑六年，刑期自八十四年四月二十日至八十九年八月十八日止，再自八十九年八月十九日起至九十二年二月十二日止，接續執行前開竊盜罪判處有期徒刑之撤銷緩刑部分之刑期。因合併計算其刑期，被告於八十七年九月三日假釋出獄，縮短刑期屆滿日為九十二年一月七日，則其於假釋期間之八十九年六月十一日再犯本件傷害罪時，前開刑期尚未執行完畢，自與累犯之要件不合。原法院疏未詳查被告前揭犯罪刑之執行情形，誤認被告於八十三年間所犯竊盜罪，判處有期徒刑一年二月，於八十五年六月十九日執行完畢，而論以累犯，加重其刑，委有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，並另行就被告部分判決如主文所示之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項，少年事件處理法第八十五條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月二十八日
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