裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第3151號刑事判決
裁判日期：民國91年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第三一五一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人康進益律師
王國論右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一四八三０號），本院判決如左：
主文乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，褫奪公權陸年，扣案之第一級毒品海洛因驗後淨重貳點參肆公克、殘留第一級毒品海洛因殘渣（量微無法析離秤重）之夾鍊袋參個，沒收銷燬之，扣案之門號0000000000號行動電話手機壹支沒收，販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，褫奪公權參年，扣案之門號0000000000號行動電話手機壹支沒收，販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年貳月，褫奪公權陸年，扣案之第一級毒品海洛因驗後淨重貳點參肆公克、殘留第一級毒品海洛因殘渣（量微無法析離秤重）之夾鍊袋參個，沒收銷燬之，扣案之門號0000000000號行動電話手機壹支沒收，販賣毒品所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾於民國八十二年間，因二次違反肅清煙毒條例案件，經本院各判處有期徒刑三年六月確定，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑七月確定，後定應執行有期徒刑七年二月，於八十九年時月二十七日假釋期滿執行完畢，詎仍不知悔改，明知海洛因為第一級毒品、安非他命為第二級毒品，仍自九十年七月十四日前一星期起，基於意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命營利之概括犯意，以0000000000號行動電話作為聯絡工具，而在高雄市○○區○○○路○○○號之二「維士比遊藝場」內，以新台幣一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予甲○○各二次。嗣於九十年七月十四日十七時五十五分許，甲○○在高雄市○○區○○路、安寧街口為警查獲，甲○○向員警供稱係向綽號「 鳳梨 」之乙○○購買毒品，並配合員警以其所使用之0000000000號行動電話聯絡乙○○，約好在前開「維士比遊藝場」交易，隨後員警即帶同甲○○至約定地點附近等候，迨乙○○於該日二十一時三十分許抵達現場後，甲○○向在場埋伏之員警告知前來之人即為綽號「鳳梨」之人，員警乃趨前逮捕，並在乙○○身上扣得其所有供聯絡販賣毒品交易用之0000000000號行動電話一支，在乙○○所使用之自小客車上扣得欲販賣予甲○○之海洛因驗後淨重二點三四公克、所持有之殘留第一級毒品海洛因殘渣（量微無法析離秤重）之夾鍊袋三個。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予甲○○之犯行，辯稱：扣案之行動電話為綽號「 大胖 阿呆 」者案發前不久交付其使用，海洛因為供其本身吸食所用，夾鍊袋則為其吸食海洛因時將海洛因放入袋內磨成粉末吸食所用，又證人甲○○前後證述矛盾不一，有重大瑕疵而不足採信，況甲○○本身有販賣毒品之行為，衡情不可能零散以一、二千元向其購買毒品，再其綽號為「 郝曉 」、「 阿仁 」，並非「鳳梨」云云。經查：
㈠甲○○於九十年七月十四日前一星期起，多次以伊所有之0000000000
號行動電話與0000000000號行動電話聯絡，而向綽號「鳳梨」之男子購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，交易地點在高雄市○○區○○○路○○○號之二「維士比遊藝場」內等情，迭據證人甲○○於警訊、偵查及本院審理中證述明確，並有0000000000號及0000000000號行動電話通聯紀錄各一份附卷可稽，又甲○○於九十年七月十四日為警查獲後，與警方配合，撥打0000000000號行動電話與綽號「鳳梨」之男子聯絡購買毒品事宜，並約在前開「維士比遊藝場」內交易，待被告出現後，隨即指認被告即為綽號「鳳梨」之男子，警方乃將被告逮捕，並在被告所駕駛之自小客車內查獲欲交付之第一級毒品海洛因等節，業經證人即查獲員警丙○○於本院審理中證述明確，核與證人甲○○之證述大致相符，參以證人甲○○於九十年八月二十四日檢察官訊問時（與被告當庭），曾表示認錯人被告並非綽號「鳳梨」之人，嗣經檢察官諭知隔離訊問後，始稱：「（問：剛才在庭上的乙○○是否就是鳳梨？）是他沒錯。看過他二、三次。」、「‧‧‧‧‧‧他知道我家，我非常怕他會報復。」等語在卷，益足徵證人甲○○顯非挾怨誣指被告，否則實無一度企圖迴護被告之必要，是證人甲○○之證詞應可採信。再扣案之白色粉末及夾鍊袋經送鑑定結果，均有海洛因成分一節，則有法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各一紙附卷可稽。
㈡至證人甲○○對於向被告購買毒品海洛因、安非他命之時間及價錢於警訊、偵查
中、本院調查審理中雖證述不一，惟其於九十年八月二十四日檢察官訊問時已明確證稱：「（問：第一次買毒品是什麼時候？）查獲前一星期，我大約三天買一次，都是買安非他命、海洛因都有，我都各買一千元」、「（問：剛才在庭上的乙○○是否就是鳳梨？）是他沒錯。看過他二、三次。」等語，於本院九十一年一月二十四日初次訊問時亦明確證稱並無因購買毒品之外的原因與被告碰面等語在卷，衡之該時距離其購買毒品時間較近，對購買何種毒品、價格、如何購買等之記憶應較為清晰，從而自應以其於偵訊中所證之購買時間及價格較可採信，又據證人甲○○所證述第一次購買時間為為警查獲前一星期，大約三天購買一次，參以證人甲○○於本院九十一年四月二十九日調查中證稱：向被告購買海洛因之次數應該有二次，安非他命之次數應該有二、三次等語，則依最有利於被告之計算方式，本院認定甲○○於九十一年七月十四日為警查獲前總計向被告購買海洛因、安非他命各二次，每次金額均各為一千元。
㈢再0000000000號行動電話係在被告身上查獲一節，為被告所不否認，
而經本院依遠傳電信股份有限公司所提供之0000000000號行動電話門號之帳單地址傳喚申請人丁○○，惟傳票均經高雄市政府警察局以查無此人此址、郵政機關以查無此巷退回，有卷附之退回郵件信封可按，是該門號是否確為丁○○所申請使用已非無疑，況被告於本院審理中自始均無法提供綽號「大胖」、「阿呆」或「大胖阿呆」之年籍資料以供本院調查以實其說，是其辯稱該電話係他人交付云云顯難採信，上開行動電話之使用人應為被告無訛。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告於九十年七月十四日前一星期起，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各二次予甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、同條第二項販賣第二級毒品罪，其於同年十四日基於販賣海洛因圖利之意思，已著手販賣行為時，因當場為警查獲致未完成交易之犯行，係犯同條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告非法持有第一級毒品、第二級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又查被告曾於八十二年間，因二次違反肅清煙毒條例案件，經本院各判處有期徒刑三年六月確定，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑七月確定，後定應執行有期徒刑七年二月，於八十九年時月二十七日假釋期滿執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。再其先後二次販賣第一級毒品既遂、一次販賣第一級毒品未遂及二次販賣第二級毒品之行為，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，均應依刑法第五十六條連續犯之規定各論以販賣第一級毒品既遂、販賣第二級毒品既遂，並依法加重其刑，又毒品危害防制條例第四條第一項條文法定本刑中之無期徒刑不得加重，故僅就有期徒刑部分遞加重其刑。另被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒時間不長、數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑罰。爰審酌被告販賣海洛因、安非他命予他人施用，嚴重危害社會治安，惡性不輕，且犯後猶飾詞卸責，惟念其販賣期間不長、次數非多，酌情各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，又依其販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予各宣告褫奪公權六年、三年，並定應執行褫奪公權期間為六年，以資懲儆。扣案之海洛因驗後淨重二點三四公克、殘留第一級毒品海洛因殘渣（量為無法析離秤重）之夾鍊袋三個，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，宣告沒收並銷燬之，因鑑驗耗失之海洛因，自無庸沒收銷燬；又扣案之0000000000號行動電話一支，為被告用以聯絡販賣海洛因、安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收；另被告前述販賣毒品所得共四千元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之第三級毒品ＦＭ２二顆、空玻璃球一個、空夾鍊袋六十一個，並無證據證明與被告本件犯行有關或為被告販毒所得，依法自不得予以沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第七款、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十三日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官黃悅璇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官沈蘊中華民國九十一年七月二十四日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。