裁判字號：最高法院92年台上字第379號刑事判決
裁判日期：民國92年01月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三七九號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月五日第二審判決（九十一年度上訴字第九七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一一二一號；九十年度偵字第九二二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十九年十月間某日、及同年十一月七日晚間八時許，在台北縣中和市○○街○○○巷○○號一樓之電動玩具店內，各以一小包新台幣一千元之代價販賣第二級毒品安非他命一小包予 林松豪 施用，共兩次。又於同年十一月初某日及同年月七日晚間十一時許，先後兩次在上址無償提供安非他命予友人 葉凱祥 施用。另上訴人甲○○於八十九年十月中旬至同年十一月七日止，在其台北縣中和市○○路住處，無償提供安非他命予友人 鄭高顯 施用四次等情。係以上開事實，
㈠、關於乙○○販賣安非他命部分，業據證人林松豪在警訊及檢察官偵查中指證綦詳，核與目擊證人鄭高顯於警訊及偵查時供證乙○○販賣安非他命給林松豪之情節相符；且林松豪確有施用安非他命之事實，亦有台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物陽性檢驗報告，及代碼對照表各一紙在卷為證。㈡、乙○○轉讓安非他命部分，係據證人葉凱祥於偵查及原審調查中證述明確，該葉凱祥尿液經檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有上述科技公司檢驗報告，及代碼對照表附卷可稽。㈢、甲○○轉讓安非他命部分，已據證人鄭高顯於警訊、偵查及第一審審理中供證甚詳，而 鄭某 尿液送檢驗結果，亦呈安非他命陽性反應無訛，同有上述科技公司檢驗報及代碼對照表可證。並論述認定乙○○係意圖營利而販賣安非他命之理由，以及葉凱祥與乙○○、鄭高顯與甲○○分屬好友，亦無怨隙，應無誣陷許、施二人之理。因認上訴人乙○○、甲○○犯行明確。乃撤銷第一審諭知上訴人等無罪部分之判決，改判論處乙○○連續販賣第二級毒品，及連續轉讓第二級毒品（累犯）罪刑，暨甲○○連續轉讓第二級毒品（累犯）罪刑。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等均否認犯行，為飾詞卸責。且說明證人林松豪於審理中改稱不認識乙○○，亦未向 許某 購買安非他命；以及鄭高顯嗣後改稱，伊祇看過乙○○拿一包東西給林松豪，伊不知道那是毒品，又檢察官偵訊時，伊因吃安非他命頭腦不清，有可能一時害怕才亂講乙○○有賣毒品給林松豪；以及葉凱祥於原審曾謂安非他命係另一「 阿輝 」給他吸用各情，均係迴護乙○○之詞，均如何不足採信。復論述林松豪陳述乙○○係透過「小胖」交付毒品一節，不足採信，暨鄭高顯所述甲○○提供安非他命予伊吸食之次數或七、八次或
六、七次，前後雖有不同，應認定為四次有利於 施某 等情。於判決理由內一一詳予指駁及說明。從形式上觀察，並無認定事實違背證據法則等情事存在。本件上訴人等上訴意旨，乙○○部分略以，㈠、林松豪證述乙○○販賣毒品之供詞，前後反覆，顯有報復乙○○之意味；且八十九年十一月七日晚上八時許，乙○○不在上述電動玩具店內，不可能販毒予林松豪。㈡、鄭高顯之證詞亦前後不一致，倘其確知乙○○販毒，何須向住在深坑之 阿華 購毒；且鄭某因被查獲持有毒品，為卸刑責而陷害許某。㈢、轉讓毒品部分僅憑葉凱祥一人之指證，自有瑕疵。㈣、警察在賓館查獲之安非他命七包及電子磅秤一台、海洛因一包，究係乙○○或鄭高顯、 謝雅惠 所有，原判決並未審究。㈤、林松豪於原審陳稱，偵查中檢察官拿鄭高顯筆錄予伊看，並說鄭某已講出來，所以 伊才 照鄭高顯所說的話講。另鄭高顯於原審亦謂，警察說他們都承認了，伊才說乙○○有販毒給林松豪等詞，是其二人證詞顯被誤導，檢察官及警察之採證應非適法。㈥、安非他命價格昂貴，乙○○實無理由無償提供予葉凱祥吸用，何況 葉某 證詞反覆矛盾。甲○○部分略稱，鄭高顯對施某提供安非他命吸食之次數，供詞不明確，且中和市○○路住處係乙○○居所，甲○○不常出入。又鄭某案發時，被查獲持有七包安非他命，斷無由甲○○提供吸食之理各等語。惟查，原判決理由（乙部分第四段之㈢）已敘明在賓館查獲之安非他命、磅秤等物，鄭高顯初謂係乙○○所有，旋又改稱係伊所有，而乙○○則始終否認為其所有，因認上述物品，究係乙○○或鄭高顯所有，不無疑問。又鄭某此部分判決無罪，故上述物品不予沒收等詞，就此已有審究，雖行文簡略，未在乙○○部分表示亦不予沒收，惟尚無已受請求之事項未予判決之違法。又鄭高顯在警訊中已供承乙○○販毒，偵查中檢察官提示筆錄予林松豪辯解，係踐行法定調查程序，並無違誤；另林松豪在警訊中即承認向乙○○購買安非他命吸食，另甲○○、葉凱祥於警訊時，均承認吸食安非他命，有各該警訊筆錄在卷可稽，是警察縱有告訴鄭高顯其他人都承認一語，與事實並無不符，難認有欺罔誘導取供之情事。是上開上訴意旨所云，並非依據卷內訴訟資料為指摘，要係專憑己見，對原審法院認事、採證職權之適法行使，任意指摘，或為單純事實上之爭執，均不足據以辨認原判決已具違法之情事，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月二十七日