裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(二)字第377號刑事判決
裁判日期：民國95年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(二)字第377號上訴人即被告乙○○選任辯護人 康進益 律師
王國論 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國91年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第14830號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權 伍年 。扣案之第一級毒品海洛因 伍小包 （驗後淨重貳點叁肆公克、包裝重壹點肆伍公克），沒收銷燬之，扣案之門號0000000000號行動電話手機壹支（不含SIM卡）沒收，販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○於民國（下同）82年間，因2次違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑3年6月確定，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經該院判處有期徒刑7月確定，經定應執行刑為有期徒刑7年2月，於89年10月27日假釋期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因為第一級毒品，仍自90年7月14日前1星期內，基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，以其門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，在高雄市○○區○○○路○○○號之2「維士比遊藝場」內，以約隔3日1次，每次新台幣（下同）1,000元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○2次（甲○○部分另經判刑確定），共取得販賣第一級毒品所得2,000元。嗣於90年7月14日17時55分許，甲○○在高雄市○○區○○路、安寧街口為警查獲，甲○○向警員供稱係向綽號「 鳳梨 」之乙○○購買毒品，並表示願配合警員追查販毒者，乃以其所使用之0000000000號行動電話（原判決誤載為0000000000號）撥打乙○○之0000000000號行動電話聯絡，確定乙○○正在「維士比遊藝場」後，警員即帶同甲○○至「維士比遊藝場」附近等候。迨乙○○於同日21時30分許，自該遊藝場內走出又走入，甲○○即向在場埋伏之警員告知乙○○即為綽號「鳳梨」之人，警員乃趨前跟隨進入遊藝場後當場逮捕乙○○，並在乙○○身上扣得其所有供聯絡販賣毒品交易用之0000000000號行動電話1支，及在其所使用之自用小客車上扣得海洛因5小包（驗後淨重2.34公克、包裝重1.45公克）。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第60頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○（下同）矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：扣案行動電話是伊向綽號「大胖阿呆」之友人借的，伊不認識甲○○，且甲○○前後證述矛盾不一，有重大瑕疵而不足採信，況甲○○本身有販賣毒品之行為，不可能向伊購買毒品；又伊綽號為「 郝曉 」、「 阿仁 」，並非「鳳梨」云云。
二、經查：㈠甲○○於90年7月14日前1星期內起，多次以其行動電話與
0000000000號行動電話聯絡，而向綽號「鳳梨」之男子購買第一級毒品海洛因，交易地點在高雄市○○區○○○路○○○號之2「維士比遊藝場」內，又甲○○於90年7月14日為警查獲後，與警方配合，撥打0000000000號行動電話與綽號「鳳梨」之男子聯絡，確定該男子正在該「維士比遊藝場」內，即偕警前往該處。於被告出現後，隨即指認被告即為綽號「鳳梨」之男子，警方乃將被告逮捕，並在被告所駕駛之自用小客車內查獲第一級毒品海洛因等節，迭據證人甲○○於警訊、偵查及原審證述明確。核與證人即查獲員警 郭憲珉 、 蔡孟昌 於原審審理中證述：佈線查獲乙○○的經過是我問甲○○毒品向何人購買，甲○○供稱向綽號「鳳梨」的男子，問他在哪裡買的，他說是在左營的遊藝場，他願意配合我們抓「鳳梨」，就用電話聯絡「鳳梨」問他人在何處，他說在左營的遊藝場，我們就帶甲○○到遊藝場等，乙○○出現後，甲○○就指認說他就是「鳳梨」，甲○○有說乙○○毒品都放在車上，如果要聯絡先打大哥大看他人是否在遊藝場，他們交易都是在遊藝場交易等語相符（見原審卷第23頁），並有0000000000、0000000000號電話通聯記錄及0000000000號行動電話雙向通聯紀錄各1份附卷可稽。且觀上述通聯記錄中，為警查獲之當日晚間8時52分32秒確有0000000000號與0000000000號之通話記錄（見偵查卷第13頁）。復有扣案之白粉色末5小包（均以塑膠袋包裝）足憑，而扣案之白色粉末5小包，經送法務部調查局鑑定結果，送驗白粉5包均含有第一級毒品海洛因成分（驗後淨重2.34公克、包裝重1.45公克），此有法務部調查局編號第000000000號鑑定通知書（見偵查卷第46頁）1紙附卷可稽。至被告警訊及扣押筆錄，記載查扣海洛因2小包及留有海洛因殘渣袋3只云云，與送調查局鑑驗結果「送驗白粉5包」，用語略有不同，因調查局鑑驗結果5包粉末均含第一級毒品海洛因反應，且各包所含毒品重量甚微，本院認查獲海洛因毒品以5小包用語為宜。而毒品危害國人健康至鉅，販賣毒品刑責極重，為眾所週知事實，被告有償收取代價而交付毒品，茍無從交易中牟利，豈有甘冒重刑加身風險為之，足認被告販賣海洛因有營利之意圖亦明。
㈡被告雖一再以未販賣海洛因予甲○○置辯，惟被告於偵查中
曾供稱：「（曾拿海洛因給甲○○？）她曾向我要過，被我拒絕。」（見偵查卷第25頁），顯見其與證人甲○○互有聯絡，其嗣後改稱不認識證人甲○○之辯詞，是否可信，已有可疑。又0000000000號行動電話係在被告查獲一節，為被告直承在卷，而經原審依遠傳電信股份有限公司所提供之0000000000號行動電話門號之帳單地址傳喚申請人 陳明忠 ，惟傳票均經高雄市政府警察局以查無此人此址、郵政機關以查無此巷退回，有卷附之退回郵件信封2份可按，是該門號是否確為陳明忠所申請使用，已非無疑。況被告自為警查獲起至本院審理中自始均無法提供綽號「大胖」、「阿呆」或「大胖阿呆」之年籍資料供本院調查以實其說，是其辯稱該電話係他人交付云云，顯難採信，上開行動電話之所有人應為被告無訛。則若被告未販賣海洛因予甲○○，甲○○何能知悉被告所駕駛之車輛為何，且警方人員果如甲○○所述，在被告車上查獲上開毒品海洛因？況證人甲○○於90年8月24日檢察官訊問時（與被告當庭），曾表示認錯人，被告並非綽號「鳳梨」之人，嗣經檢察官諭知隔離訊問後，始稱：「（剛才在庭上的乙○○是否就是鳳梨？）是他沒錯。看過他2、3次。」、「‧‧‧他知道我家，我非常怕他會報復」等語在卷（見偵查卷第29頁反面、第30頁正面），益足徵證人甲○○顯非挾怨誣指被告，否則實無一度企圖迴護被告之必要，是被告所辯顯屬卸責之詞，難以採信。
㈢至證人甲○○對於向被告購買第一級毒品海洛因之時間及價
錢等細節，於警訊、偵查中、原審調查審理中證述不一，或係因心裡畏懼被告報復，或係因時日稍久記憶模糊所致，惟就其曾向被告購買海洛因之社會基本事實，則無二致，仍應認證人甲○○確有向被告購買海洛因之事實。又證人甲○○於90年8月24日檢察官訊問時已明確證稱：「（第一次買毒品是什麼時候？）查獲前一星期，我大約3天買1次，‧‧買海洛因，我都各買1,000元」、「（剛才在庭上的被告是否就是鳳梨？）是他沒錯，看過他2、3次」等語；且於原審初次訊問時亦明確證稱並無因購買毒品之外的原因與被告碰面等語，只要電話相約，被告就知道要買毒品在卷（見原審卷第37頁）。且證人甲○○就其所犯之販賣第二級毒品罪犯行，於本院以91年度上訴字第1181號判處有期徒刑7年確定後，現正入監服刑中，而本院上開判決並未曾以證人甲○○供出毒品源自被告而獲減刑，亦經本院調取上開案件全卷核閱無訛，顯無被告及辯護人所辯證人甲○○係為獲減刑而蓄意誣指被告販賣海洛因之情形。又證人甲○○於本院審理中接受辯護詰問時仍堅決證稱在場之被告即為綽號「鳳梨」，確有向被告購買海洛因；並陳明其向被告購買2、3次海洛因，每次購買1、2千元，分開買海洛因、安非他命等語（見本院上更㈡卷第89至93頁），如被告確非出售海洛因毒品予甲○○之綽號「鳳梨」者，證人甲○○於已無何減刑誘因下，何須於被告面前，甘冒受偽證罪處罰及日號遭報復之風險，故意誣攀被告？再者，卷附證人甲○○所使用之上開門號0000000000號行動電話之通聯記錄顯示，該行動電話各於90年7月8日16時42分42秒、7月9日2時20分22秒、7月10日20時46分30秒、21時5分49秒、21時7分9秒、21時
7分28秒、7月14日20時52分32秒與被告所持有之0000000000號行動電話通話（見原審卷第117至119頁）；被告持用之門號0000000000號行動電話通聯記錄顯示，該行動電話各於90年7月12日20時33分35秒、22時44分39秒、23時9分52秒、7月13日7時23分39秒、7時49分37秒與證人甲○○所持用之0000000000號行動電話通話（見偵查卷第7至9頁），有該2份通聯記錄附卷可憑。而證人甲○○係於90年7月14日為警查獲，核與證人甲○○上開所證述於前1星期內曾以行動電話聯絡被告後，向被告購買2次海洛因等語尚無不合，其上開所為向被告購買海洛因之證述，核與事實並無不合，自堪採信。又證人甲○○為警查獲時，距離其購買第一級毒品海洛因時間較近，對購買毒品價格、如何購買等之記憶應較為清晰，從而自應以證人甲○○於檢察官偵訊中所證，且最有利於被告之「購買海洛因2次，每次金額均各為1,000元」之證述為可信。
㈣甲○○於90年7月14日17時55分許被警查獲時所扣得之吸管
，經送請高雄醫學大學附設醫院檢驗結果，確有海洛因陽性反應，此有該院90年11月20日0000000號檢驗報告書可稽（見原審法90年度訴字第2167號卷第34頁）；又警方所採取之甲○○尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確有嗎啡陽性反應，亦有該院90年8月3日高市凱醫檢字第00182號檢驗成績書可憑（見同上卷第12頁）。是証人甲○○上開向被告購買毒品海洛因施用之證詞，核與事實並無不符。
㈤証人即警員郭憲珉於本院前審調查時陳稱：「（是否是你們
去查獲乙○○？）是的」、「（當時如何查到乙○○？）當時是甲○○被我們查到毒品案，願意和我們配合，所以甲○○就在我們組裡打電話給乙○○聯絡，是用代號聯絡，結果約在左營查獲的那間遊藝場，我們就帶甲○○過去，結果我們車子停在遊藝場旁邊，有發現甲○○所說的那部自小客車，沒有發現乙○○，我們就在外面等，後來甲○○說從遊藝場出來的那個人就是乙○○，我們的警員就過去了，車上只有留我和甲○○，他們過去就查乙○○，當時他有反抗，因為我當時在路的對面，詳細情形問蔡孟昌比較清楚，當時有 郭立人 、蔡孟昌、 李宗憲 、 王肇鞏 過去查獲」、「我們還有在遊藝場外面等1、20分鐘」等語（見本院上更㈠卷第80、81頁）。又証人即警員蔡孟昌亦證稱：「（查獲乙○○情形如何？）甲○○當時指認從遊藝場出來那個人是乙○○，我和郭立人、王肇鞏就過去盤查，李宗憲在外面警戒，我們就抓著他，先查他的身分，向他表示我們是警察，他反抗要跑，我們把他壓在地上，他身上有一把鑰匙，我們跟他要證件，他說證件在車上，就帶他到車上拿證件，後來他同意到車上拿證件，還有看他的車子，就在他的車上查到這些毒品」、「（甲○○和乙○○聯繫要買毒品，聯繫以後到你們抓到乙○○，這段時間有多久？）大概一個小時，甲○○聯絡上以後，就跟我們說那個人現在在左營遊藝場，到我們抓到乙○○大概一個小時」、「（他有沒有說0000000000號行動電話如何由他使用？）這支行動電話是在現場他身上查到的，我們把他壓在地上時查到的，車上沒有行動電話」、「（警訊中乙○○他有說那支行動電話不是他的，那為何由他使用？）他有說是他持有在使用，他說登記不是他的名字，是『大胖』的，但是我們有問他這段時間是否是他在使用這支行動電話，他說是他在使用」、「（現場有無綽號『大胖』在旁邊，看到乙○○被抓，他就跑掉？）現場就只有乙○○一個人，沒有『大胖』這個人，可以確定」、「（手機0000000000這支行動電話是在乙○○身上何處查獲？）是在他身上查獲的」、「（是在遊藝場何處查到乙○○？）櫃台跟廁所中間」、「（那時遊藝場人多不多？）不會很多」、「（：確定沒有一個叫『大胖』的人跑掉？）確定沒有，因為他當時出來到門口又走回去，我們就跟著進去，就叫他把身分證拿出來，他就反抗，我們就把他壓在地上，確定沒有人跑走」等語（見本院上更㈠卷第81至84頁），是被告於本院前審審理時辯稱：扣案之行動電話為綽號「大胖阿呆」者案發前不久交給我，我是幫他接聽電話，他看到情形不對跑了云云，顯與事實不符，不足採信。
㈥甲○○於警訊中所言之0000000000之門號，惟該支行動電話
對外並無通聯記錄，此有和信電訊股份有限公司91年3月21日函可憑（見原審卷第115頁），因該支行動電話對外並無通聯記錄，則甲○○於警訊中所言0000000000之門號應是0000000000號之誤記，從而檢察官起訴謂甲○○以0000000000行動電話與被告聯絡，應亦係0000000000號之誤載，附此敘明（至最高法院發回更審判決所載之0000000000電話，因全卷亦無該0000000000電話，亦顯係誤載，亦併此敘明）。綜上所述，因甲○○使用之0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號行動電話，於90年7月12日、13日有3次通話記錄；又甲○○使用之0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號行動電話，於90年7月8日、9日、10日、14日亦有多次通話記錄，已如上述，其中0000000000號行動電話於90年7月14日20時52、53分通話，係甲○○被查獲後，配合警方撥打確認被告正在上開「維士比遊藝場」所為，被告旋約於半小時後之90年7月14日21時30分許為警查獲，且於被告所有之汽車內扣得海洛因毒品5小包，而甲○○使用之吸管及所採之尿液，經檢驗均有海洛因及嗎啡反應，足見証人甲○○所稱其於為警查獲前數日，分2次，以每次1千元之代價向被告購買第一級毒品海洛因吸食，應屬實在。被告上開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告販賣第一級毒品犯行堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、施用及販賣。核被告於90年7月14日前出賣海洛因予甲○○之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品海洛因而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再其先後2次販賣第一級毒品之行為，時間緊接，方法相同，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定，論以販賣第一級毒品之一罪。被告於82年間，因2次違反肅清煙毒條例案件，經原審法院各判處有期徒刑3年6月確定，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經該院判處有期徒刑7月確定，後定應執行有期徒刑7年2月，並於89年10月27日假釋期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，罰金刑部分應依刑法第47條規定加重其刑（法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。另被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒時間不長、數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬情輕法重，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑罰，罰金刑部分並依法先加後減之。至被告於90年7月14日雖於上開「維士比遊藝場」前為警查獲海洛因，惟當時被告早已在該遊藝場，並非因甲○○邀約始前往該遊藝場，且甲○○為配合警方辦案所撥打被告之行動電話，僅確定被告正在該遊藝場，而表示「看是我去找他還是他來找我，電話中沒說明要買毒品」一節，亦據證人甲○○在原審審理時結證屬實（見原審卷第37頁）。而證人郭憲珉、蔡孟昌於原審審理時亦證述甲○○僅要先打行動電話確認被告是否在遊藝場，打完電話確認後，即帶甲○○到遊藝場，並未證述甲○○於電話中曾與被告談論毒品之事等情在卷（見原審卷第23頁）。故被告與甲○○於電話中確無既及毒品之事，遑論有何買賣毒品之言語，雖被告可能知悉甲○○係要向其購買毒品，惟被告既未曾與甲○○談論任何與毒品相關之事宜，其犯罪意思僅存於內心，顯尚無表現於外之客觀販賣毒品行為，難認已著手販賣第一級毒品之行為。而上開販賣第一級毒品罪並無處罰陰謀或預備行為，故其90年7月14日為警查獲毒品海洛因部分，尚難成立上開販賣第一級毒品罪。又本件起訴書雖敘及90年
7月14日，甲○○撥打被告之上開行動電話，因而查獲被告及扣得毒品海洛因，惟其全篇起訴書內均僅敘明甲○○係為配合警方查緝毒品來源，並未論及被告於90年7月14日亦有販賣第一級毒品海洛因之犯行，故公訴人亦未認被告此部分亦構成販賣第一級毒品罪，附此敘明。
四、原審就被告販賣第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見；惟查：①原判決就被告先後2次販賣第一級毒品所得共2,00
0元，併依法宣告沒收，或以財產抵償之，自應於事實明確認定，理由加以說明，原判決僅於理由說明，漏未於事實欄認定，自有未合。②被告於90年7月14日21時30分許為警查獲部分，並未構成上開販賣第一級毒品罪，原判決認被告觸犯毒品危害防制條例第4條第5項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，亦有違誤。被告上訴意旨否認販賣第一級毒品，雖無理由，但原判決此部分既有上開可議，本院自應將原判決關於此部分予以撤銷改判。審酌被告販賣海洛因予他人施用，戕害他人身心健康，惟念其僅販賣海洛因2次，得款2千元，實際危害尚屬有限，及其犯後飾詞圖卸，態度欠佳等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。又依其販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權5年，以資懲儆。扣案之海洛因5小包（驗後淨重2.34公克、包裝重1.45公克），因海洛因與殘留第一級毒品海洛因殘渣之夾鍊袋5個無從剝離，均為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收並銷燬之，因鑑驗耗失之海洛因，自無庸沒收銷燬。又扣案之0000000000號行動電話一支，為被告所有，用以聯絡販賣海洛因所用之物，已據證人甲○○證述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項併宣告沒收（SIM卡係電話公司所有，不得沒收）；另被告販賣毒品所得共2,000元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之第三級毒品ＦＭ２2顆、空玻璃球1個、空夾鍊袋61個，並無證據證明與本件犯行有關或為其販毒所得，依法自不得予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年5月3日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月3日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。