裁判字號：臺灣花蓮地方法院89年簡上字第28號刑事判決
裁判日期：民國90年07月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
台灣花蓮地方法院刑事判決八十九年度簡上字第二八號
上訴人台灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列上訴人不服本院鳳林簡易庭所為之八十九年度林簡字第三二號被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件於民國八十九年六月二日所為之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一七二號），提起上訴，並移送併辦（同署八十九年度毒偵字第六一０號、九十年度毒偵字第八九號、四０六號），本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院於八十六年十二月五日以八十六年度訴字第一三九０號判處有期徒刑四月確定，甫於八十七年十二月十八日經易科罰金執行完畢，猶不知悔改，復於八十九年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於八十九年一月十日以八十九年度毒偵字第二四號不起訴處分確定。詎料甲○○又基於概括之犯意，連續於八十九年一月十六日及同年月三十日在花蓮縣瑞穗鄉復興村一三０號住處，施用第二級毒品安非他命二次，分別於八十九年一月二十日（在花蓮縣新城鄉順安村北三棧社區活動中心前福安宮）、同年二月一日（在花蓮縣瑞穗鄉富興一三０號）為警查獲，並先後採其尿液送驗均呈安非他命陽性反應。甲○○嗣因此次連續施用毒品之犯行，經本院以八十九年度毒聲字第二八八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十九年度毒聲字第四七八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請台灣花蓮地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑及移請併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時自白不諱，復有被告於八十九年一月二十日在花蓮縣新城鄉順安村北三棧社區活動中心福安宮前因竊盜案件為警查獲當時所採集之尿液，經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有花蓮縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可稽。而其於八十九年二月一日採尿送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有另紙花蓮縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書在卷足憑，此外，復有台灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第二四號不起訴處分書及該署刑案資料查註紀錄表各一份、慈濟醫學院濫用藥物檢驗中心檢驗報告二紙、台灣花蓮看守所附設勒戒處所八十九年五月二日花所總字第一一二二號函所附之證明書（附於八十九年度偵字第一七二號案卷第四十七頁至第四十九頁）一份附卷可稽，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其先後二次施用行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院以八十六年度訴字第一三九０號判處有期徒刑四月確定，甫於八十七年十二月十八日經易科罰金執行完畢，有台灣花蓮地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙可查，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定遞加其刑。原審予以論
罪科刑，固非無見。惟查，被告於八十九年一月三十日施用安非他命之犯行，尚有連續施用安非他命行為原審未及審酌（即檢察官移送八十九年度偵字第六一０號併辦部分），上開部分犯行與檢察官所起訴部分之施用行為有連續犯之裁判上一罪之關係，併在本院審判範圍之內，原判決既未審酌併辦部分之犯行，尚有未洽，應由本合議庭予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的，施用毒品之次數，知識程度，所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。惟按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。且如易服勞役、易科罰金等法令之變更，亦有刑法第二條第一項規定之適用（最高法院二十四年七月刑庭總會決議、最高法院二十九年度上字第五二五號判例參照）。經查，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年一月十日經總統公布實施，該條修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；較諸修正前刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，就易科罰金部分，修正前後之法律對本案被告均無不同，是依據前開說明，本案自應適用裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，對被告為易科罰金之諭知，併此敘明。
三、檢察官併辦意旨（九十年度毒偵字第八九號、四０六號）另以被告甲○○於八十九年十二月二十二日向該署觀護人報到時所採集之尿液經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應；又於九十年四月七日在花蓮市○○街○○○號二樓之一因案經花蓮縣憲兵隊持搜索票查獲被告於該時間內亦有施用第二級毒品之犯行，因認被告甲○○亦涉犯此部分之施用第二級毒品犯行等語，惟查，被告所涉上揭二部分犯行，與本案有罪部分之施用第二級毒品犯行時間相距十一個月以上，顯非基於概括犯意反覆為之之行為，尚難認為與本案具有連續犯之裁判上一罪關係，自應予以退回由該署檢察官另行偵查為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李子春到庭執行職務。
中華民國九十年七月五日
臺灣花蓮地方法院刑事庭
審判長法官
法官法官右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。