裁判字號：臺灣臺北地方法院104年審原訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國104年07月14日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度審原訴字第14號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳士民指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5690號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月。
事實
一、甲○○前：㈠因違反藥事法案件，經本院以100年度審簡字第138號判決判處有期徒刑3月確定；嗣屢因施用第二級毒品案件，經本院分別：㈡以101年度簡字第158號判決判處有期徒刑4月確定；㈢以101年度簡字第687號判決判處有期徒刑4月確定；㈣以101年度審簡字第772號判決判處有期徒刑4月確定。上揭㈠㈡㈢案所示之罪，嗣經本院另以101年度聲字第986號刑事裁定合併定應執行刑為有期徒刑10月確定，復與㈣案所示之罪經入監接續執行，於民國102年4月23日縮刑期滿執行完畢出監（於本案構成累犯）。甲○○最近仍因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度原桃簡字第23判決判處有期徒刑5月確定，於104年6月10日入監執行迄今。
二、詎甲○○猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之犯意，於103年11月22日某時，在新北市○○區○○○路○○○○○號寶慶宮廣場，無償轉讓少量之第二級毒品甲基安非他命予當時尚在就讀國中之少年彭○○（00年00月生，案發時未滿18歲，真實姓名、年籍詳卷），少年彭○○遂將該毒品以置於玻璃球吸食器內燒烤吸取其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣少年彭○○於103年11月24日因另涉竊盜案件，由警方通知到場說明，經其同意後採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應始供出上情，因而為警循線查獲。
三、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官訊問、本院行準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即少年彭○○於警詢、檢察官訊問時所為證述情節相符（見104年度偵字第5690號卷《下稱偵查卷》第5頁至第6頁、第7頁至第10頁、第42頁至第42頁反面）；另證人彭○○於103年11月24日為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗、再以氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局新店分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年12月4日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可證（見偵查卷第13頁、第14頁），足認其確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。是徵諸上開事證，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告轉讓第二級毒品予未成年人之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，亦屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓。又按行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，另93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第2項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第647號、99年度台上字第6393號等判決意旨參照）；是依上開說明之反面解釋，於轉讓甲基安非他命之第二級毒品，轉讓達一定數量；或成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，屬分則之加重，而應依該加重規定處罰之結果，仍屬毒品危害防制條例為較重之法（最高法院99年度台上字第6393號判決意旨參照），則本於相同「重法優於輕法」之法理，自應逕行適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之規定，而無再適用修正後藥事法第83條第1項之餘地。至於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項雖規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，然按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）；而販賣與轉讓毒品，雙方同有毒品交付之對向結構關係，是依上開最高法院刑事庭會議決議，轉讓毒品予少年或兒童，自不該當兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑之規定，此理尚不因所轉讓或販賣之毒品是否同時列屬藥事法所規定之禁藥而有不同，併此敘明。
㈡查被告甲○○係00年0月0日生，為本案犯行時為成年人，其
轉讓微量甲基安非他命之對象即證人彭○○為00年00月0出生，其受讓毒品時為未滿18歲之未成年人，此有彭○○之身分證影本1份在卷可佐（見偵查卷第17頁），且被告轉讓時亦明知證人彭○○係尚在就讀國中之未成年人，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第2項成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。又其轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另起訴書雖認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，惟公訴人業於本院104年6月30日行準備程序時當庭更正如上述之起訴法條（見104年審原訴字第14號卷《下稱審理卷》第19頁反面），本於檢察一體原則，本院即無須依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，併此敘明。
㈢而被告有如上開事實欄一所示之犯罪紀錄，此有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份在卷可查（見審理卷第23頁至第28頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白；又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1583號判決意旨參照）。查被告於本案為警查獲後之警詢、偵訊及本院準備暨審理程序中均曾自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告既同有刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減之。㈣爰審酌被告提供毒品予未成年人，所為助長毒品之流通，犯
罪情節非輕，然其非大量、多次、多人為之，轉讓對象僅有1人、次數僅有1次、數量僅能供1次施用，又查無因此獲得任何不法利益之情，犯後復坦承犯行，已有悔意，態度尚稱良好，暨其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。按毒品危害防制條例第9條乃分則加重之規定，被告上開犯行之最重法定本刑加重後已逾5年，雖再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕，因屬總則減輕，不變更其法定刑，本件不符合刑法第41條第1項前段所規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」之得易科罰金之標準，縱有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，仍不影響其為不得易科罰金之罪，爰不諭知易科罰金之折算標準，惟依刑法第41條第3項之規定仍得聲請易服社會勞動，然因同條第2項明定以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，且可否易服社會勞動係屬於執行事項，非裁判量刑事項，自得由被告依法向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動，本院即無須於本判決主文諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉耀群到庭執行職務。
中華民國104年7月14日
刑事第二十二庭法官李家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育君中華民國104年7月14日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。