臺灣高等法院108年度侵上訴字第251號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年侵上訴字第251號刑事判決

裁判日期：民國108年12月24日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決
108年度侵上訴字第251號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告許詔評選任辯護人王至德律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院107年度侵訴字第69號，中華民國108年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第12348號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序事項：按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本件被告乙○○既因觸犯刑法第225條第
1項之乘機性交罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A女（真實姓名年籍詳卷，代號0000-000000，下稱A女）之身分遭揭露，依上開規定，對於A女之姓名、年籍資料等足資識別
A女身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
貳、公訴意旨略以：被告乙○○因至A女任職之酒店消費，兩人因而結識，被告之前至酒店消費後，若見A女陷於酒醉狀態，均會送A女返家而未曾踰矩。豈料，被告於民國107年4月4
日凌晨2時許，再次至酒店消費，見A女已陷於泥醉而需由他人揹送之情形，竟基於乘機性交之犯意，未將A女護送回家，而載至臺北市○○區○○街00號5樓珍美飯店（起訴書誤載為珍愛飯店，應予更正）內投宿後，乘A女因泥醉而陷於不能不知抗拒之精神狀態，將手指伸入A女陰道內為性交行為， 嗣同 （4）日凌晨5時許，A女酒醒而察覺情況有異，遂通知友人 江筠媗 至上開飯店1樓接其返家，並由友人江筠媗及 林瑄翎 陪同至醫院驗傷並通報，始獲上情。因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌等語。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。且按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。
肆、公訴意旨認被告涉有前揭乘機性交罪嫌，無非係以被告之供述；證人即告訴人A女、證人江筠媗、林瑄翎之證述，及內政部警政署刑事警察局107年6月12日刑生字第1070052727號鑑定書為其論據。
伍、訊據被告 固坦 認於前揭時、地，伊有將手指伸入A女陰道內為性交行為一情，惟堅決否認有何乘機性交犯行，辯稱：伊之前至某酒店消費就認識A女，後來在金昌酒店遇到A女，伊有至金昌酒店消費半年，會私下約A女出來吃飯、看電影，也有送她禮物，約10幾次，於107年3月23日，伊等一起去西門町成都U2MTV包廂看電影就有發生性行為，而107年
4月4日到珍美飯店，伊是揹A女到門口，接著伊去櫃臺辦理入住，然後扶A女進電梯，A女於2時40分許打電話回金昌酒店說放生，伊等就抱在床上一起睡，有摟抱、愛撫、親吻，伊有親A女的胸部，並以手指插入她下體，她自己解開內衣且握住伊的陰莖，但伊要把陰莖插入她的陰道時，她說不可以伊就停止了。嗣A女之友人即證人江筠媗打電話邀甲
去唱歌，伊勸A女多休息，A女執意要離開，伊等才發生小爭吵，當天發生性行為時，伊不知道A女有意識不清楚的狀況，A女可以跟伊應答說話，也有自己打電話回酒店說放生等語。而被告之選任辯護人復執以被告主觀上無法知悉甲
當時是意志清楚或不清楚，A女酒量甚佳，且曾與被告於1
08年3月13日有過性行為，案發當天依照被告當時觀察甲可以跟被告對答自如、進入旅館後還能自行解開手機密碼鎖並以簡訊或通話3次回報酒店、自行脫去內衣、內褲之情況，至少A女在外觀上應非意識不清楚狀況，若A女確實已因酒醉而無行動能力，何以於1時許、2時30分兩次回報中均未向酒店人員表示讓酒店人員將她帶回以保安全？或於5時8
分回報酒店時，亦未向酒店控訴被告乘機性交?況A女酒醉後之反應不一，被告實難以藉由A女之行為而認為其已屬無意識狀態而為乘機性交之行為，故被告並沒有乘機性交罪之意圖及事實。倘被告若有心乘機性交，應於進入房間後隨即為性交行為，又何需直至4、5時A女已清醒後始對其上下其手等詞為被告辯護。
陸、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
柒、經查：
一、被告因至A女任職之酒店消費，兩人因而結識，被告曾多次送酒醉之A女返家，復於107年4月3日晚間，從金昌酒店跨店小框A女鐘點至金色酒店包廂坐檯，期間酒店幹部、證人林瑄翎均曾進入該包廂，迄同年4月4日凌晨2時許飲酒結束，被告改為大框A女鐘點後攙扶A女出場，將A女載往珍美飯店內投宿，並將手指伸入A女陰道內為指交行為，嗣同（4）日凌晨5時許，A女通知友人即證人江筠媗至該飯店1樓接其返家，並由證人江筠媗、林瑄翎陪同A女至醫院驗傷並通報等情，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見原審卷一第52至54頁；本院卷第111至112頁），並核與證人即告訴人A女於警詢、偵查及原審審理時所指述之情節一致（見偵卷第73至80頁、第237至239頁；原審卷二第47至60頁），且經證人江筠媗、林瑄翎於檢察官訊問、原審審理時具結證述在卷（見偵卷第265至266頁、第273至274頁；原審卷二第83至89頁、第129至137頁），復有珍美飯店107年11月2日回函、手機電信資料查詢、監視器畫面翻拍照片等件在卷可稽（見偵卷第95至111頁；原審卷一第67頁、第69至70頁、第73至74頁）。另經採取A女相關檢體送比對鑑定後，鑑定結果A女胸部棉棒、外陰部棉棒、陰道深部棉棒所檢出之男性Y染色體DNA-STR型別，均與被告之型別相符（未註明驗出精液細胞），亦有內政部警政署刑事警察局107年6月12日刑生字第1070052727號鑑定書在卷足考（見偵卷第219至222頁）。是此部分事實，堪以認定。
二、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。證人A女雖於警詢、檢察官訊問及原審審理時證稱：伊並未同意與被告性交，當時為酒醉狀態，毫無記憶，因在珍美飯店醒來後發現自己裸身，不知發生何事，至醫院就診始知遭被告乘機性交等語，而指述被告於上開時、地，以前揭方式對其為乘機性交行為等節，復佐以證人林瑄翎亦於檢察官訊問、原審審理時均證稱：伊在包廂內聽到被告跟幹部說要把A女從小框改成大框，A女有幫伊擋酒，時間到了伊離開包廂，後來走廊上遇到被告攙扶著A女，伊問A女是否喝醉，要回家嗎？她回答嗯，還抱伊，說被告會送她回家，A女當時真的很醉等語（見偵卷第273至274頁；原審卷二第131至137頁）。固堪認A女在金色酒店坐檯，經被告於107年4月4日凌晨2時許買框出場時，確呈現酒醉之狀態。然以：
（一）證人A女於檢察官訊問時具結證稱：被告框伊到金色酒店喝酒，伊請在這上班的朋友即證人林瑄翎進包廂給她捧場，伊喝了一大杯酒，到了被告框伊的時間凌晨1點，公司沒打電話來，被告就打電話給公司說要框伊到底放生，公司有傳訊息給伊，伊有回訊息，但伊沒印象，是事後看到才知道伊有回訊等語（見偵卷第238至239頁），並於原審審理時具結證稱：被告當天加時間從小框變大框，框到底放生一般是由小姐回報，但幹部也可幫忙回報，伊確定以手機IPHONE7回訊息給公司人事（ 艾媽 ）的人是伊，但伊不記得，此訊息現無保存，伊手機有設定密碼鎖，被告不知道伊的密碼，只有伊知道等語（見原審卷二第56至58頁），可知A女由被告買框出場，嗣攜至珍美飯店進房休息時，即於同（4）日凌晨2時30至40分許在房內，自行操作手機解鎖後，向其公司即金昌酒店之幹部以訊息回報，而觀諸證人林瑄翎於原審審理時具結證稱：依酒店規定框到底的話，小姐跟客人出外到一個定點要回報，任何框都一樣，只要被框出去就是要跟公司說，A女出酒店到飯店時也應該回報公司等語（見原審卷二第131至137頁），且證人即當時酒店幹部丙○○亦於本院審理時具結證稱：
小姐如果外出需要跟酒店回報，當客人把小姐時間買出場時，小姐會跟公司確認，再由公司向伊回報一次說小姐抵達客人身邊。接著就是小姐離開客人身邊的時候，公司也會跟伊回報，公司會跟伊回報是因為小姐跟公司回報。當天兩點多時，公司回報小姐安全放生，放生就是小姐要離開客人身邊，安全是指沒事離開。因為過程中如果有什麼事的話，小姐會跟公司說，公司會第一時間跟伊說。就伊的經驗，如果小姐已經喝醉不醒人事或意識不清，沒有跟公司回報，公司會追究，會當下處理，所謂公司會追究就是公司會去找小姐等語明確（見本院卷第103至107頁），足認A女由被告帶出場後，被告向金昌酒店幹部表示將
A女框到底放生，經該酒店傳訊息詢問A女，A女乃自行發訊向酒店回報其行蹤等情。又參以事發後，被告與甲間於當（4）日上午6點45分許之LINE對話略以：「被告：我剛想到一個重點，妳一進房間就打回店裡說放生了，這樣妳說妳沒意識？有點瞎…2點30左右。A女：那請問我起來是不是又報一次放生？公司還回我說我報過了…。
」等語，有LINE對話紀錄附卷可憑（見偵卷第67頁；原審卷二第175頁），顯見A女經被告框出場至珍美飯店房內後，確有自行使用手機向金昌酒店回報行蹤，且據前述，
A女既自承手機設有密碼鎖，被告並不知其手機鎖之密碼為何，益徵A女發訊回報公司之舉，應非係由被告代勞。
（二）再者，證人A女於原審審理時亦具結證稱：伊每次酒醉狀態都不一樣，有時會睡在公司到起床後自己回家，有時在外面意志沒有很清楚，若無人扶伊，伊也會自己回家等語（見原審卷二第59頁），參以本案案發前，除被告多次至金昌酒店消費點A女坐檯陪酒外，兩人私下亦曾相約出遊、聚餐，於107年3月23日更同赴臺北市萬華區西門町成都路U2MTV電影包廂內，於A女酒醉後有意識、未予拒絕之情況下發生性行為等情，亦由證人A女於原審審理時證述在卷（見原審卷二第52頁），復有統一發票、電影票、被告與A女間LINE對話紀錄等件附卷可憑（見偵卷第21至71頁；原審卷二第153至177頁）。足見A女酒醉反應不一，外人實難藉由其行為判斷其是否已屬泥醉致無同意性交之理解或無抗拒性交之能力，況據前述，A女案發當日與被告共同離開金色酒店至珍美飯店進房投宿時，既可於
107年4月4日凌晨2時30至40分許，自行操作手機以密碼鎖將手機解鎖，並發送訊息向公司回報行蹤，由該舉止以觀，外人實無法認知A女係於無意識狀態下所為，而難認本案被告可憑A女顯現出之醉意，進而知悉A女當時已達泥醉不能或不知抗拒之程度。是以，被告主觀認知在進入珍美飯店房內後，A女尚可自行以手機發送訊息向公司回報行蹤，A女狀態非泥醉致不知或不能抗拒，嗣被告對
A女為上開指交行為，要難遽認被告係確知A女已因泥醉而不知或不能抗拒，而基於趁機性交之犯意所為。
（三）稽此，被告固有於上開時、地，以手指進入A女陰道性交之行為，惟依卷內相關事證及前揭情狀，尚不足證明被告主觀上得以確知A女無意與之性交，而有利用A女酒醉達不能或不知抗拒之狀態，乘機以手指與A女性交之主觀認知，是證人A女前揭所為被告有公訴意旨所示乘機性交行為之指述，是否與事實相符，自應調查其他證據加以審認，自不得僅以證人A女上開證述，即作為被告有罪認定之唯一證據。
三、公訴意旨雖執證人江筠媗、林瑄翎之證述，以證明A女陷於泥醉而不能不知抗拒之精神狀態之事實，然按被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。而茲所謂之補強證據，係指被害人指述以外，與其指證具有相當程度關聯性之證據而言。又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清該證人證言內容之性質，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係以聞自被害人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為傳聞證言，且屬於與被害人之陳述具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，而非被害人所為陳述以外之其他證據，不足以作為被害人所指述犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第344號判決意旨參照）。而查：
（一）證人江筠媗於檢察官訊問、原審審理時具結證稱：A女都叫伊ＭＯＭＯ。在107年4月4日凌晨，伊有跟A女見面，因伊原本要找A女去唱歌，伊聽A女接電話有男生的聲音，
A女的聲音不太清楚，好像有喝酒，伊擔心她，問她在哪裡，要不要先離開那邊，伊請她先離開那邊，看要不要先去接她，她說她不知道那裡是哪裡，伊就叫她先離開房間，看看有沒有人問一下地址，伊去樓下接她。伊接到A女後，伊跟A女一起先回伊原本包廂拿東西，她有說她懷疑可能不知道有沒有被性侵，後來伊等有去臺安醫院，醫院的護理師說如要檢驗的話，警察可能會來，她說可是還不確定，她說她意識不清楚，過程中她可能有點斷片或沒有意識，這樣要不要先驗，如果到後面沒有的話，就會把事情鬧大，伊跟另一個朋友就說如果沒有要驗的話就先回家，因為家裡還有朋友可以給她意見，後來回到A女的家後，她室友說要先聯絡社工，所以伊就先回家了，後續的事情他會處理。當天伊打電話給A女時，伊覺得聲音很像剛清醒的感覺，蠻無力的，聲音蠻小的，伊問A女問題時，她有跟伊說她不太清楚，她剛剛好像沒有意識，她有意識醒來後就在那個房間了，她有重複這樣說，她說她不知道怎麼會在那邊等語（見偵卷第265至266頁；原審卷二第83至89頁）。據前揭證人江筠媗所為證述，其雖證稱告訴人曾告知其告訴人懷疑她自己被性侵之事，然其關於案發當時告訴人意識不清楚、沒有意識之證述，因係聽聞告訴人之傳述，而非就與本案待證事實有重要關係之親身經歷、見聞、體驗之具體客觀事實為陳述，此等事項之陳述既屬傳聞自告訴人之轉述，乃為傳聞證言，且屬於與告訴人之陳述具有同一性之重複性證據，而非告訴人所為陳述以外之其他證據，揆諸前揭說明，已不屬適格之補強證據。
至證人江筠媗所證伊與告訴人通話後，即前往接告訴人，並前往醫院等情，均係證人江筠媗親自見聞案發後告訴人之情緒反應，此部分證述雖得為證據，然依證人江筠媗之證述，可知告訴人與證人江筠媗對話當時意識並非不清楚，且依前揭卷內相關事證，尚難認定案發當時被告確知告訴人已因泥醉而不知或不能抗拒，自無足以證人江筠媗之證述，作為告訴人所指述犯罪事實之補強證據。
（二）證人林瑄翎於檢察官訊問、原審審理時具結證稱：伊看過被告1次，在A女被帶走的那時候，在金色酒店看過，那時伊先進包廂，被告帶A女過去，進包廂喝了一下，之後就出來了，大約半小時左右。伊在包廂裡看到被告跟A女之間的互動，就是客人跟小姐的互動，會喝酒。A女在來之前就很醉，那時在包廂就有點喝多了，伊跟A女說不要再喝了，她說好，她說她自己也知道自己很茫。後面伊離開包廂半小時至1小時左右，在走廊上遇到他們，當時被告是攙扶著A女，A女無法自行站立，A女跑過來抱伊，
A女無法走樓梯，後來被告是揹著A女下樓離開的，伊當時問A女是不是要回家，她只回答嗯，她已經沒有什麼語言能力。伊有跟被告說請被告送A女回家，被告說好，被告當天本來只是小框，後來改成框到底，伊在包廂裡聽到，依照酒店消費模式，如是框到底小姐不用回酒店，可以直接下班，但框到底是到一個地方要跟公司講說在什麼地方，任何框都一樣，只要被框出去就是要跟公司說。伊知道A女的酒量還可以，半支到一支，而當天A女講話已經變一個人，可能清醒時講話是正常，如果喝醉喝多會變成娃娃音或小孩子，且A女一直轉來轉去，東倒西歪等語（見偵卷第273至274頁；原審卷二第129至137頁）。觀以前揭證人林瑄翎所為證述，其所證係關於其親自目睹見聞案發前告訴人在金色酒店內之精神狀況及告訴人與被告間之互動情形，而告訴人案發當日與被告共同離開金色酒店至珍美飯店進房投宿時，於107年4月4日凌晨2時30至40分許，已可自行操作手機以密碼鎖將手機解鎖，並發送訊息向公司回報行蹤，已如前述，可知告訴人案發當時之舉止反應，尚與證人林瑄翎所見當時有間，是亦不得憑以證人林瑄翎之證述，作為告訴人所指述犯罪事實之補強證據。
四、公訴意旨固憑上開內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵卷第219至222頁），以證明被告有乘告訴人泥醉而不能不知抗拒時為性交既遂之事實，惟上開內政部警政署刑事警察局鑑定書僅能佐證雙方確曾發生上開性交行為，而據前述，尚無足徒憑上開內政部警政署刑事警察局逕認定發生性行為過程被告係知悉A女酒醉已達不能或不知抗拒之狀態，趁A女酒醉之機會與其性交，是無法逕執以推論被告有公訴意旨所指乘機性交之犯行，亦不足作為證人A女上開證述具真實性之佐證。
五、公訴人雖依據本案被告之供述，以證明被告否認犯罪事實，然被告自始未供承有乘機性交之行為，是當無從憑以被告之供述及前揭公訴意旨所指之待證事項，作為認定被告有上開公訴人所指之乘機性交犯行之證據。
六、告訴代理人固於本院審理時指稱：告訴人雖曾於當天凌晨2時30分許與公司控檯聯絡告知放生，然告訴人當天清晨5時
8分時有再度與公司控檯聯絡告知放生，倘告訴人於2時30分第一次通知公司控檯時具有清楚意識，則其怎可能於飯店內清醒後再度打電話至公司控檯通知同一件事（即放生）？由此可知告訴人於凌晨2時30分許打電話回公司控檯時已處於意識不清之狀態。又告訴人離開金色酒店時是由被告所揹下樓，而據金色酒店之照片可知，其樓梯相當高且陡峭，倘被告當時已經喝的蠻醉的，怎可能有辦法於揹著告訴人的情況下走下樓梯，是被告所稱其因為喝醉而將告訴人帶往珍愛飯店休息一節，實為謊言，而被告於告訴人已多次拒絕與被告見面情況下，還與告訴人帶往飯店，已圖謀不軌等語（見本院卷第113頁、第117至122頁），並提出金色酒店1樓樓梯照片、告訴人友人與告訴人公司控檯對話紀錄擷圖等件為佐（見本院卷第125頁、第127頁）。惟被告於上開時、地對告訴人為性交行為時，尚不足證明其主觀上得以確知告訴人無意與之性交，而有利用告訴人酒醉達不能或不知抗拒之狀態，業已詳細審認論述如前，況按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，且揆諸上開說明，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。而公訴人既未舉出積極事證以證明被告有上開乘機性交犯行，詳如前述，揆諸上開說明，縱被告上開辯解不能成立，亦不能遽為被告有罪之認定。另上開告訴人友人與告訴人公司控檯對話紀錄擷圖，僅能證明事發後告訴人友人與告訴人公司控檯人員關於A女於案發當日聯絡情形之對話內容等情，核其內容尚不足執以佐證A女指述之真實性，且性質上均屬審判外之陳述，是無法憑以逕為被告有公訴意旨所指乘機性交犯行之認定。
七、綜上所述，被告上開所辯要非無據，本件公訴意旨認被告涉犯乘機性交犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指趁機性交犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
捌、駁回上訴之理由：
一、原審以被告所為與乘機性交罪之主觀構成要件不侔，此外，復無其他積極證據足認被告係在知悉未徵得A女同意之情形下，利用A女泥醉達不能或不知抗拒之程度，而乘A女酒醉狀態與之性交，即不能證明被告有公訴意旨所指犯行。基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決明確記載認定A女在金色酒店坐檯，經被告於107年4月4日凌晨2時許買框出場時，確呈現酒醉之狀態。而A女聲請上訴狀亦強調：「原審法官認為全程都是有意識的，但我真的沒有意識，三個小時喝了一瓶半的洋酒，怎麼可能休息30分鐘就醒？」，則原審判決被告無罪的論理和經驗法則為何？原審亦知道A女酒醉，原審判決排除被害人和證人證言的學理和經驗法則依據能否謂為適當？恐有疑慮。從而，本件原審判決容有判決不備理由，及所載理由矛盾之違法。本件原審判決，認事用法既有違誤，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之乘機性交犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。況告訴人上開指述，不得作為被告有罪認定之唯一證據，而證人江筠媗、林瑄翎之證詞，及上開內政部警政署刑事警察局鑑定書，亦均無足作為告訴人上開證述具真實性之佐證等節，業經本院依據相關事證認定詳如前述，且依卷內現存事證，尚不足以證明被告主觀上得以確知告訴人無意與之性交，而有利用告訴人酒醉達不能或不知抗拒之狀態，乘機以手指與告訴人性交之主觀認知，原審亦同此認定，核無違誤，而上訴意旨所述情節，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並指原審判決有判決不備理由，及所載理由矛盾之違法，難認足取，亦不得逕憑以認定被告有何乘機性交犯行。
四、從而，本件檢察官提起上訴，猶執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁提起公訴，檢察官孟令士提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國108年12月24日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官如不服本院維持第一審就被告所為無罪判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李逸翔中華民國108年12月24日