裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第94號民事判決
裁判日期：民國95年06月21日
裁判案由：異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上易字第94號上訴人乙○○
（送達處所高雄縣旗山郵政第23號）被上訴人甲○○訴訟代理人 李昌明 律師上列當事人間請求異議之訴等事件，上訴人對於中華民國94年4月7日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2364號第一審判決提起上訴，本院於95年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，雖具狀陳稱：上訴人之配偶依醫師囑咐，其預產期在今年7月初，但據第
1胎及第2胎均提早1個多月出生，則自今年6月上旬起隨時有可能生產，上訴人不宜離開旗山，以便照顧其配偶，為此言詞辯論之期日恐不能到場云云。惟查旗山距本院所在高雄市僅數十公里之距離，車程亦僅1小時左右，以現今電話聯絡方便，以及上訴人配偶之預產時間又非確定於95年6月
7日之言詞辯論期日，已難謂上訴人有不能到場開庭之情事，況上訴人縱有不能到場情事，亦可委任訴訟代理人到場，則其未於言詞辯論期日到場，尚難認有正當理由，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國90年10月23日經判決離婚後，被上訴人無權占有上訴人所有之臺北市○○區○○路○○號
3樓房屋（下稱系爭房屋），經上訴人向台灣台北地方法院（下稱台北地院）起訴請求被上訴人返還系爭房屋及給付不當得利，台北地院91年度簡上字第249號判決被上訴人應自90年10月25日起至91年2月19日止，按月給付上訴人新台幣（下同）7,475元確定。前開確定判決之效力僅適用90年10月25日至91年2月20日，且上訴人誤信被上訴人在前開訴訟有意返還系爭房屋，故將系爭房屋之價值以多報少，致台北地院認定被上訴人每月應給付之不當得利只有7,475元。為此，上訴人特委託中國不動產鑑價中心股份有限公司鑑價系爭房屋為5,380,000元，另訴請求被上訴人自91年2月21日起至返還前開房屋之日止，按月給付相當於租金之不當得利共計124萬元，現正由台北地院以92年店訴字第4號審理中。前開債權與被上訴人聲請強制執行之1,140,970元贍養費等債權相抵銷後，被上訴人對上訴人之贍養費債權即不存在。㈡89年3月1日至90年10月23日兩造婚姻關係存續期間，被上訴人由上訴人扶養，每月花費11,625元，前後共20個月，合計232,500元，前開贍養費債權於此數額內因清償而消滅。前開執行債權既經抵銷或清償而消滅，上訴人自得於原審90年度執助字第104號強制執行程序終結前提起債務人異議之訴。倘若認定上訴人之債權不足抵銷或清償全部執行債權，請求依民法第227條之1及民事訴訟法第397條，將贍養費債權由1,083,639元酌減為39元。㈣被上訴人不可將前開離婚事件之訴訟費用6,166元列為執行債權等語；並聲明：確認被上訴人對上訴人之贍養費債權不存在。經原審為其敗訴之判決，其於本審上訴聲明：㈠原判決廢棄，㈡確認被上訴人對上訴人之贍養費債權不存在。（至上訴人於原審另聲明：原審法院90年度助字第104號強制執行程序應予撤銷之部分，經原審認其起訴顯然違背強制執行法第14條第3項之規定，依民事訴訟法第249條第1項第6款規定以裁定駁回其訴訟，上訴人提起抗告後，經本院另於94年11月28日裁定為：㈠原裁定關於駁回抗告人以對相對人自93年8月11日起迄其返還台北市○○區○○路○○號3樓房屋之日止之不當得利債權為異議事由之訴部分廢棄，發回臺灣高雄地方法院。㈡其餘抗告駁回。而該經本院駁回抗告部分並告確定）。
三、被上訴人則以：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。依前2項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。強制執行法第14條第1、3項明文之。上訴人曾就本件強制執行提起異議之訴，經本院以91年度上易字第196號判決駁回確定在案。本件上訴人提起異議之訴所持之原因事實，均屬前開確定判決前已存在之原因事實，依前開規定不得再提起異議之訴，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。倘若上訴人曾在前開確定判決一併主張，即有一事不再理之情形，應裁定駁回之。㈡對照台北地院91年度簡上字第249號判決與其原審90年度店簡字第799號判決，可發現上訴人請求被上訴人返還前開房屋部分敗訴；請求給付不當得利部分，除自90年10月25日起至91年2月19日止，按月給付上訴人7,475元部分（合計為28,655元）外，其餘請求敗訴確定，足見上訴人得據以主張抵銷之前開28,655元債權額與1,083,639元贍養費債權顯不相當。且兩造前因債務人異議之訴案件，經本院以前開91年度上易字第
196號，判決本件上訴人敗訴確定，並經被上訴人聲請確定訴訟費用，確定上訴人應賠償20,556元。又前開台北地院91年度簡上字第249號判決，經被上訴人聲請確定訴訟費用，確定上訴人應賠償被上訴人30,344元及相關利息，前開上訴人應賠償之2筆金額共50,900元，與上訴人前開不當得利債權28,665元相抵銷後尚有剩餘，被上訴人對上訴人之贍養費債權既未因抵銷而消滅，上訴人主張撤銷強制執行程序自無理由。㈢前開離婚事件上訴人應負擔之訴訟費用6,166元，依法可列為執行債權等語，資為抗辯。被上訴人於本審答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人起訴主張㈠兩造於90年10月23日經台灣高等法院以90年家上字第89號判決離婚確定，准本件被上訴人與上訴人離婚；㈡被上訴人前以該離婚訴訟之第一審判決為執行名義聲請假執行，經原審法院以90年度執助字第104號給付生活費案件執行中等情，除有台灣高等法院90年家上字第89號判決（見原審卷第167至179頁）在卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。又本件上訴人於89年間向台北地院提起離婚等訴訟，經本件被上訴人提起反訴，請求離婚、給付贍養費及損害賠償，由台北地院以89年度婚字第207號、台灣高等法院90年家上字第89號判決准被上訴人與上訴人離婚確定，上訴人應給付被上訴人贍養費1,083,639元、非財產上之損害500,000元，並負擔訴訟費用額確定為6,166元，目前尚有1,083,639元贍養費債權，因上訴人聲請停止執行，尚未受償等情，分別有前開台灣高等法院90年家上字第89號判決、91年度家抗字第138號裁定（見原審卷第167至180頁）在卷可稽，復為兩造所不爭執，並經原審調閱93年度聲字第1812號停止執行卷宗，查明屬實，亦堪信為真實。
五、兩造不爭執事項：㈠本件原審法院受理90年度執助字第104號給付生活費執行案
，債權金額1,589,805元（含贍養費1,083,639元、非財產上之損害500,000元及訴訟費用6,166元），業經執行被上訴人獲償其中442,669元，尚餘1,147,136元債權額未獲償。
㈡上訴人就原審法院93年度聲字第1880號確定訴訟費用額應給
付被上訴人20,556元、就臺灣臺北地方法院93年度店簡聲字第38號確定訴訟費用額應給付被上訴人30,344元、就臺灣高等法院91年度家抗字第138號確定訴訟費用額應給付被上訴人6,166元（該6,166元裁判費，業已列入前項高雄地方法院90年度執助字第104號執行案之債權額內）。
㈢依前開第2項所示另案3件確定訴訟費用額裁定，除其中
6,166元裁判費已列入本件執行案之債權額外，被上訴人可為抵銷之債權額應有50,900元（即20,556＋30,344＝50,900）。
㈣依臺北地方法院91年度簡上字第249號確定判決，被上訴人
應給付上訴人自90年10月25日算至91年2月19日之相當於租金之不當得利金額共計28,655元。
六、兩造爭執事項為：㈠兩造前開離婚訴訟，上訴人應負擔之6,166元訴訟費用，可否列為執行債權？㈡上訴人主張被上訴人自91年2月21日起至返還前開房屋之日止，獲有相當於於租金之不當得利共計124萬元，有無理由？㈢上訴人主張89年3月1日至90年10月23日兩造婚姻關係存續期間，被上訴人由上訴人扶養，每月花費11,625元，前後共20個月，合計可向被上訴人請求232,500元，主張與贍養費抵銷，有無理由？茲分述如下：
㈠兩造前開離婚訴訟，上訴人應負擔之6,166元訴訟費用，可
否列為執行債權？本件被上訴人於90年間就前開贍養費、非財產上之損害賠償金額，以前開台北地院89年度婚字第207號判決為執行名義，向台北地院聲請假執行，經台北地院以90年執字第1231號給付生活費用案件執行，並囑託原審以90年執助字第104號執行中。嗣於前開離婚等訴訟確定後，被上訴人就上訴人應負擔之訴訟費用聲請併為執行。執行金額為離婚等訴訟本件被上訴人勝訴部分及本件上訴人應負擔之訴訟費用，合計1,589,805元（即贍養費1,083,639元加上非財產上之損害
500,000元加上訴訟費用6,166元），其中422,669元之非財產上損害賠償已經從本件上訴人之金融機構帳戶與薪資中執行受償，尚餘1,147,136元（包括贍養費1,083,639元）未受償。上訴人就前開金額中之1,140,970（即未受償金額1,147,136元扣除其應負擔之訴訟費用6,166元）尚未清償乙節，並不爭執，亦有本院91年度上易字第196號判決載明前開金額為兩造所不爭執之事項，且經原審依職權調閱90年執助第104號執行卷宗，查明屬實。本件上訴人雖辯稱前開6,166元之訴訟費用非可列為執行債權，惟前開訴訟費用係該離婚等案件中本件被上訴人所支出，經台灣高等法院裁定應由上訴人負擔之費用，有前開91年度家抗字第138號裁定（見原審卷第180頁）附卷可稽，則被上訴人將前開金額列為執行債權聲請強制執行，應屬合法，故被上訴人抗辯本件之執行債權尚有1,147,136元（包括贍養費1,083,639元）未受償，應可採信。
㈡上訴人主張被上訴人自91年2月21日起至返還前開房屋之日
止，獲有相當於於租金之不當得利共計124萬元，有無理由？⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。又為訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁定。最高法院
30年上字第8號判例可參。故既判力之作用，除依據民事訴訟法第400條第1項所明文規範之消極作用—禁止反覆外，尚有一積極作用，即法院應以既判事項為基礎來處理新訴，關於基準時點之權利狀態應以既判事項為基準，不得為相異之認定。換言之，當事人不得為不同之主張，亦稱為既判力之「禁止矛盾」之作用。查上訴人於前開台北地院90年度店簡字第799號案件主張被上訴人無權占有系爭房屋，受有不當得利，請求被上訴人返還系爭建物及支付不當得利。其中關於不當得利係請求被上訴人自90年10月25日起至返還系爭建物之日止，按月給付18,750元。前開請求經台北地院91年度簡上字第249號判決，被上訴人應自90年10月25日起至91年2月19日止，按月給付上訴人7,475元、上訴人其餘請求敗訴確定，為兩造所不爭執，復有前開判決2份（見原審卷第181至185頁）附卷可稽。
⒉次查，上訴人起訴主張被上訴人自91年2月21日起無權占
有系爭建物，至今受有124萬元之不當得利，主張與贍養費債權抵銷等語，惟上開原因事實及不當得利之主張，上訴人已於前開台北地院90年度店簡字第799號、91年度簡上字第249號事件提出，並受到判決敗訴確定，而有既判力，參諸前開規定及判例意旨，上訴人於前訴訟主張被上訴人自91年2月20日起受有不當得利，而為台北地院所不採，本院自不得違反於該確定判決之裁判，另為不同之認定。上訴人復於本件訴訟中執相同事由主張其有前開不當得利請求權，確認贍養費不存在，即屬無據。至上訴人另主張前開台北地院判決適用之時點僅限於90年10月25日至91年2月20日，而本件主張被上訴人自91年2月21日之起受有不當得利等語，應係上訴人對於法律見解之誤認。因此，上訴人主張其有124萬元之不當得利債權可與執行債權抵銷，委無足採。
㈢上訴人主張可向被上訴人請求232,500元之扶養費，主張與
贍養費債權抵銷，有無理由？按夫妻互負扶養義務，民法第1116條前段明文之。換言之，夫妻之一方對他方有請求扶養之權利，故被上訴人於兩造婚姻關係存續中請求上訴人扶養，係屬權利之行使，並無不當得利，故上訴人主張以232,500元之扶養費債權與贍養費債權抵銷後，被上訴人贍養費債權於抵銷之金額內消滅，亦無足取。
七、從而上訴人訴請確認被上訴人對於上訴人之贍養費債權不存在，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
八、另上訴人於原審起訴聲明：原法院90年度執助字第104號強制執行程序應予撤銷部分，業經原審另以裁定駁回，上訴人就此部分提抗告後，本院業於94年11月28日裁定為㈠原裁定關於駁回抗告人以對相對人自93年8月11日起迄其返還台北市○○區○○路○○號3樓房屋之日止之不當得利債權為異議事由之訴部分廢棄，發回原法院。㈡其餘抗告駁回。而該抗告駁回部分已告確定，併予敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年6月21日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官黃科瑜法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年6月22日
書記官吳福連
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