裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上字第46號民事判決
裁判日期：民國95年06月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度重上字第46號上訴人即被上訴人捷立藥品股份有限公司法定代理人丑○○訴訟代理人 陳水聰 律師被上訴人即上訴人芳鑫貿易有限公司法定代理人戊○○○訴訟代理人癸○○被上訴人己○○
庚○○
辛○上四人共同訴訟代理人 江東 原律師複代理人壬○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年3月31日台灣高雄地方法院91年度重訴字第352號第一審判決提起上訴，本院於95年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命芳鑫貿易有限公司給付之金額超過新台幣捌拾肆萬零陸佰拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上廢棄部分，捷立藥品股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請，駁回。
芳鑫貿易有限公司其餘之上訴駁回。
捷立藥品股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由芳鑫貿易有限公司負擔四十分之一，餘由捷立藥品股份有限公司負擔。
事實及理由
一、本件捷立藥品股份有限公司起訴主張：芳鑫貿易有限公司（以下簡稱芳鑫公司）之原負責人辛○、實際負責人己○○、執行業務總經理庚○○等3人在台灣推銷所進口之美國藥品「HEP-FORTECAPSULES海補樂寶軟膠囊」，一再向捷立藥品股份有限公司（以下簡稱捷立公司）聲稱該藥品已報請衛生署查驗登記，領有該署核發衛署藥輸字第012247號藥品輸入許可證之合法進品藥品，芳鑫公司為該藥品在台之唯一合法總代理商，致捷立公司不疑有他，於90年4月11日與芳鑫公司簽訂藥品經銷合約書，總經銷該藥品，以每瓶新台幣（下同）855元之價格向芳鑫公司進貨，再以每瓶2,240元價款銷售予全台各地下游零售商，捷立公司已依約建立銷售通路，及投入廣告促銷，詎90年10月間接獲衛生署公告通知稱芳鑫公司所代理進口之該藥品係使用偽造不實之資料及證件，向政府主管機關欺矇，申請取得藥品輸入許可證之查驗登記，違反藥事法第97條規定，為偽禁藥品，應予撤銷藥品輸入許可證，並須在市場上全部回收，不得販賣，捷立公司不得已將已販售之藥品全部下架回收，至91年1月3日止共回收11,676瓶，損失慘重，計有㈠回收之系爭產品由芳鑫公司以原價每瓶855元購回，使捷立公司損失利潤16,171,260元（｛2,240-855｝11,676＝16,171,260）。㈡捷立公司為銷售系爭產品予下游大經銷商屈臣氏百佳股份有限公司（以下簡稱屈臣氏公司），曾支付促銷費用，包括上架費、展示費、周年慶活動費、DM費、開幕訂單折扣及退貨運費等共585,256元。㈢自90年7月6日起至10月6日止共支出媒體廣告費用23,935,591元。㈣捷立公司印製系爭產品之廣告宣傳單、海報、外包裝盒、包裝貼紙等費用，尚存放於印刷廠而直接報廢者共565,625元，以上合計41,257,732元，爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，暨民法第28條、公司法第23條之規定，請求就上開損失中4,000萬元之範圍為賠償，訴請芳鑫公司、辛○、己○○、庚○○連帶給付4,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。原審法院判決芳鑫公司應給付捷立公司5,999,540元本息，駁回捷立公司其餘之請求。捷立公司不服提起上訴，上訴聲明㈠原判決不利捷立公司部分，廢棄。㈡芳鑫公司、辛○、己○○、庚○○等應再連帶給付捷立公司34,000,460元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢訴訟費用由對造等連帶負擔。㈣願供擔保請宣告假執行。對對造上訴之答辯聲明：㈠對造上訴駁回。㈡訴訟費用由對造負擔。
二、芳鑫公司、辛○、己○○、庚○○（以下簡稱芳鑫公司等人）則以：
㈠系爭產品自73年起即取得藥品輸入許可證，並於88年1月5
日向衛生署申請許可證有效期間之展延，嗣於90年10月18日遭衛生署撤銷藥品輸入許可證止，已歷18年，用於治療肝病之成效上，頗獲好評，捷立公司長期以來即經銷系爭產品，見前景佳，方與芳鑫公司洽談獨家經銷，而簽訂上開經銷合約，由芳鑫公司提供合法輸入之系爭產品供捷立公司獨家經銷販售，系爭產品於芳鑫公司申請許可證有效期間展延時，雖因芳鑫公司所持有之美國MarlynCompanyInc.製造商之藥品許可證所載位於加州之製造廠，嗣經查證已不存在，而由衛生署於90年10月18日撤銷藥品輸入許可證，然芳鑫公司申請許可證有效期間展延並獲准，早在兩造簽訂經銷合約之前兩年，豈能謂芳鑫公司等人可預測而對捷立公司施以詐術， 況芳鑫 公司係根據美國聯邦食品暨藥物管制局（即FDA）發給Marlyn公司之證明書等相關函件，申請藥品輸入許可證有效期間之展延，不知其製造廠業已遷址，無欺矇政府主管機關之意圖，許可證縱嗣後遭撤銷，亦不可歸責於芳鑫公司等人，況最高行政法院業已判決廢棄台北高等行政法院維持衛生署撤銷藥品輸入許可證原處分之判決，另捷立公司就此所提之詐欺等罪責之告訴，亦經台北地方法院檢察署不起訴處分在案，捷立公司基於侵權行為法律關係訴請賠償損害，顯非有理。又系爭經銷合約係在授權捷立公司獨家經銷系爭產品，並未為約定系爭產品必須為藥品，或芳鑫公司應確保藥品輸入許可證不被撤銷。經銷期間，芳鑫公司已經將合法輸入之系爭產品交付予捷立公司，且於藥品輸入許可證遭撤銷後，芳鑫公司另就系爭產品向衛生署申請，已於90年11月28日取得衛署食字第0900070460號食品輸入許可管理，並由捷立公司於91年1月間繼續向芳鑫公司進貨，經銷已屬食品許可之系爭產品，雙方繼續履行經銷合約義務，難認芳鑫公司等人有何債務不履行之情事。況辛○、己○○、庚○○3人並非經銷契約之當事人，亦無從令伊等3人負債務不履行之損害賠償責任。
㈡捷立公司不得單純以其進貨價格減扣其售出價格計算其利潤
損失，況其所提之會計師協議程序執行報告有諸多違反會計報告審則之缺失，不足作為本件損害賠償額之依據，又所提出之退貨單據等資料，其製作有諸多缺失，且不符國稅局所頒進貨退出之法令規定，不足以證明捷立公司曾因售出系爭產品，嗣遭退貨，而受有退款之利益損失16,171,260元。另屈臣氏公司業已函覆鈞院稱伊係依與捷立公司之契約對捷立公司扣款，與系爭產品遭衛生署撤銷許可證無關，捷立公司請求賠償遭屈臣氏扣款損失585,256元，亦非有理。又捷立公司因系爭經銷合約，於90年度向芳鑫公司進貨42,233瓶，扣除退還芳鑫公司之11,676瓶，業已售出30,557瓶，而獲取鉅額利潤，足見捷立公司為系爭產品所為之媒體廣告已獲有顯著效益，不能認捷立公司有廣告費支出之損失23,935,591元。再捷立公司所請求賠償包裝盒等印刷製品費用之損失565,625元，均係以捷立公司關係企業台灣班總企業有限公司（以下簡稱班總公司）為營業對象之帳款，顯非捷立公司為系爭產品所支出之印刷製品費，請求芳鑫公司等人賠償，亦屬無理。
㈢系爭產品經衛生署核准芳鑫公司以食品輸入後，捷立公司於
91年1月23日向芳鑫公司購買5,000瓶，以每瓶855元價款計算,尚有4,275,000元價款尚未支付，縱認芳鑫公司等人應賠償捷立公司損害，芳鑫公司亦得以此未收買賣價金主張抵銷。
等情為抗辯，於本審答辯聲明㈠對造上訴駁回。㈡訴訟費用由對造負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。另芳鑫公司於本審上訴聲明：㈠原判決芳鑫公司敗訴部分廢棄㈡上廢棄部分，捷立公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回，㈢訴訟費用由捷立公司負擔。
三、捷立公司主張，辛○、己○○、庚○○分別為芳鑫公司原負責人、實際負責人、執行業務總經理，芳鑫公司為系爭產品在台總代理商，取得衛生署核發之衛署藥輸字第012247號藥品輸入許可證，於90年4月11日由捷立公司與芳鑫公司簽訂藥品經銷合約書，由捷立公司取得系爭產品在台獨家總經銷權，以每瓶855元之價格向芳鑫公司進貨，再以每瓶2,240元之價款銷售予全台各地下游零售商，捷立公司已依約建立銷售通路及投入廣告促銷，詎90年10月間接獲衛生署公告通知稱芳鑫公司所代理進口之系爭產品依藥事法97條規定，應予撤銷藥品輸入許可證，市售產品應全部回收，不得販售。捷立公司不得已辦理回收，至91年1月3日止，共回收11,
676瓶，退還芳鑫公司，由芳鑫公司以原價格每瓶855元購回等事實，業據提出經銷合約書、進貨明細表、估價單、衛生署90年7月18日衛署藥字第0900047155號函、90年10月18日衛署藥字第0900064432號函、90年12月6日衛署藥字第0900074133號函、退貨立據、收款立據在卷（原審卷㈠8-19、41-47、50、51頁）（本審卷㈢47頁）為證，且為芳鑫公司等人所不爭執，並提出衛生署藥品許可證在卷（本審卷㈡17頁）為證，自可信為真實。捷立公司又主張芳鑫公司等人係以不實證件欺矇政府主管機關，取得藥品輸入許可證，致捷立公司不疑而與之訂立總經銷契約，由芳鑫公司提供不能販售之違禁藥品供捷立公司經銷，致捷立公司受有鉅額損失云云，然為芳鑫公司等人所否認並抗辯以前情。是本件所應斟酌者為㈠捷立公司基於侵權行為之法律關係及民法第28條、公司法第23條規定，請求芳鑫公司等人連帶賠償損害，是否有理？㈡捷立公司基於債務不履行之法律關係，請求芳鑫公司等人連帶賠償損害，是否有理？㈢捷立公司所得請求損害賠償之數額若干？㈣芳鑫公司主張抵銷，是否有理？能抵銷之數額若干？
四、捷立公司基於侵權行為之法律關係及民法第28條、公司法第23條規定，請求芳鑫公司等人連帶賠償損害，是否有理？㈠經查，芳鑫公司於73年1月3日取得衛生署核發之衛署藥輸
字第12247號藥品許可證，獲准輸入系爭產品，該藥品許可證所登記之藥品製造廠名稱為：MarlynCompany.Inc.，廠址為：18261EnterpriseLane,Bldg.AHuntingtonBeach,
Ca92648U.S.A，原有效期間至年77年1月15日止，嗣經數次獲准展延有效期間，有系爭產品之藥品許可證在卷（本審卷㈡17頁）可稽。
㈡系爭產品於88年間再獲准展延期間後，因有第三人向衛生署
檢舉芳鑫公司於申請展延時，有製造廠不明及使用不實資料等情事，經衛生署向美國衛生主管機關即美國藥物食品管理局查證，並由我國駐美臺北經濟文化辦事處，代為向美國州政府查詢系爭產品製造廠之設立情形，始查知MarlynCompa
ny.Inc.公司已於84年5月8日被併購，衛生署乃於90年7月18日因美國Marlyn公司位於加州廠址18261EnterpriseLane,Bldg.AHuntingtonBeach,Ca92648U.S.A之製造廠不存在為由，依藥事法第39條規定，以衛署藥字第0900047155號函通知芳鑫公司先繳銷系爭產品之輸入藥品許可證，並請其應於文到30日內檢附該製造廠詳細聯絡地址、電話、聯絡人、製造廠之沿革、產品清冊、資本額、藍圖、員工人數、實際工廠照片及相關資料，足資證明該廠實際生產該許可證藥品之相關資料，及產品進口相關報單；芳鑫公司雖於同年8月6日專函說明該製造廠已遷至美國亞歷桑那州之鳳凰城（Phoenix），然並未說明該廠與輸入藥品許可證上所載加州製造廠有何關係，衛生署復於同年8月15日通知芳鑫公司提供加州製造廠生產資料，然芳鑫公司僅說明遷廠至亞歷桑那州鳳凰城（Phoenix）製造廠，並未說明究竟何時變更製造廠址及88年度申請展延時之藥品是否於加州製造廠製造，期間經衛生署派員實地查訪，發現該加州廠址自86年中起即已為另一電腦公司所使用；衛生署於90年8月28日再通知芳鑫公司應於文到14日內補齊資料，逾期未補齊資料，逕予撤銷許可證；因芳鑫公司既未說明何時變更製造廠，且未提出藥品輸入許可證變更事項之申請，88年間藥品輸入許可證申請展延時，復出具由藥品輸入許可證所登記原藥廠繼續製造之證明，衛生署乃依藥事法第97條規定，於90年10月17日以衛署藥字第0900060497號公告，撤銷芳鑫公司前開藥品輸入許可證，並於兩年內不得申請該藥品查驗登記，另依藥事法第80條及藥事法施行細則第37條規定，並於同年月18日以衛署藥字第0900064432號函知芳鑫公司，請其於3個月內收回市售品，連同庫存藥品沒入銷燬；同年12月6日以衛署藥字第0900074133號函檢附註銷公告予各縣市衛生局，自公告之日起停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售系爭產品，並應於3個月內收回市售品等相關事宜等事實，業據本院依職權調取高雄地方法院91年度訴更㈠字第8號確認契約關係存在事件卷宗核閱無訛，並有最高行政法院94年判字第71
0號判決（本審卷㈡245頁）及上開衛生署函文在卷可稽，且為兩造所不爭執，自可信為真實，是芳鑫公司係因逾期未補正衛生署所要求系爭產品製造廠實際生產之相關資料，始被衛生署撤銷系爭產品之輸入藥品許可證。
㈢又兩造間之爭執，捷立公司曾對辛○、己○○、庚○○等3
人提出詐欺、偽造文書等罪之刑事告訴，亦經檢察官以該等刑事被告初始並無偽造文書之故意或行使詐術使捷立公司陷於錯誤而與芳鑫公司訂立上開經銷合約書，不能僅因芳鑫公司誤以上開藥品製造廠遷移前之地址，聲請展延有效期間，嗣為衛生署發現，撤銷藥品許可證等情，遽認辛○等三刑事被告有詐欺、偽造文書等犯行，而為不起訴處分確定在案，有台北地方法院檢察署92年偵字第12213號不起訴處分書在卷（原審卷㈠241頁）為憑。而台北高等行政法院維持衛生署撤銷上開藥品許可證處分之判決，亦經最高行政法院以苟如不實程度尚不足以影響藥物管理之正確性，逕予撤銷藥品許可證，難謂符合比例原則等理由，予以廢棄，發回台北高等行政法院更為審理中，有上開最高行政法院判決在卷為憑，況捷立公司亦自承兩造簽訂上開經銷合約書前，捷立公司
10餘年來即長時間經銷芳鑫公司之系爭產品，為加強雙方合作關係而簽訂上開經銷合約書，使捷立公司變成獨家總經銷等情在卷（本審卷㈢2頁），豈能謂芳鑫公司等人偽造不實之文件資料，矇騙政府主管機關，取得藥品輸入許可證後，向捷立公司誆稱其為系爭產品之合法進口代理人，使捷立公司陷於錯誤，而與之簽訂上開經銷合約書。
㈣此外，捷立公司亦不能提出辛○、己○○、庚○○在執行職
務有其他不法加害行為。從而，捷立公司基於侵權行為之法律關係及民法第28條、公司法第23條規定，訴請芳鑫公司等人連帶賠償損害，自非有理。
五、捷立公司基於債務不履行之法律關係，請求芳鑫公司等人連帶賠償損害，是否有理？㈠捷立公司主張系爭產品之藥品輸入許可證被主管機關衛生署
撤銷，並被令不得再為販售，已出售者應回收下架，而不能再依上開經銷合約書提供屬藥品之系爭產品供捷立公司經銷，芳鑫公司等人自應負債務不履行之損害賠償責任云云。經查上開經銷合約書係芳鑫公司與捷立公司所簽訂，則因該契約所生之債務不履行損害賠償責任，其賠償義務人以契約之當事人為限，辛○、己○○、庚○○均非該契約之當事人，從而捷立公司基於債務不履行之法律關係，訴請辛○、己○○、庚○○三人應負連帶損害賠償責任，自非有據。
㈡另查，芳鑫公司與捷立公司簽訂之上開經銷合約書前言即載
明：「甲方（指芳鑫公司）為美國HEP-FORTE海補樂寶軟膠囊（衛署藥字第12247號）在台灣之唯一合法總代理，負責辦理登記文件－進口、授權販售等；乙方（指捷立公司）為在台之獨立經銷公司，負責藥品規劃、廣告、販賣等；甲方同意指定乙方為本約產品海補樂寶軟膠囊在經銷地區、範圍內之唯一合法總經銷商，有權在本約內所訂定之地區、範圍內自由行銷販賣本產品」，於第一條名詞界定第㈠項載明：「產品－美國HEP-FORTE海補樂寶軟膠囊（衛署藥輸字第12247號）」，於第二條經銷權益第㈡項載明：「乙方保證遵守藥品管理法規及相關法規販賣本合約產品，乙方願負一切違規責任」云云。又製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製造之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，為藥事法第39條第1項所明定，足見芳鑫公司與捷立公司間系爭經銷契約之標的為經我國主管機關衛生署核准自美國輸入之HEP-FORTE海補樂寶軟膠囊之藥品。
㈢又藥品與食品之性質迥異，經銷管道、市場需求亦均不相同
，是藥品輸入許可證之有無，當然為芳鑫公司履行系爭經銷合約書之重要契約附隨義務，至為明灼，芳鑫公司依系爭經銷契約，自應提供經衛生署核准自美輸入之HEP-FORTE海補樂寶軟膠囊藥品，供捷立公司經銷，方符契約之本旨。而系爭產品之藥品輸入許可證，業已因芳鑫公司逾期未補正系爭產品製造廠實際生產之相關資料，經衛生署於90年10月17日、18日公告並通知撤銷，並須在市場上全部回收不得販售，捷立公司並因此向其下游零售商回收11,676瓶，並以每瓶85
5元之原價退還芳鑫公司，已如前述，顯係因可歸責於芳鑫公司之事由，致為不符債之本旨之給付，芳鑫公司自應負債務不履行之損害賠償責任，芳鑫公司抗辯稱其無可歸責之事由，且系爭經銷合約書係在授權捷立公司獨立經銷系爭產品，並未約定系爭產品必須為藥品或芳鑫公司應確保藥品輸入許可證不被撤銷，其已將合法輸入之系爭產品交付予捷立公司經銷，其無債務不履行情事云云，並無可取。至捷立公司於91年1月23日曾另向芳鑫公司購入系爭產品1,464瓶（如後述），然為係另一買賣行為，與芳鑫公司履行上開經銷合約書無涉，芳鑫公司另以於藥品輸入許可證遭撤銷後，其另向衛生署申請取得系爭產品之食品輸入許可，捷立公司嗣曾向其進貨改屬食品性質之系爭產品經銷，亦見其無違反債之本旨之債務不履行情事云云，亦非可採。
六、捷立公司所得請求損害賠償之數額若干？㈠按，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。
㈡經查，捷立公司於本件固請求⑴回收系爭產品11,676瓶之利
潤損失16,171,260元。⑵支付其下游大經銷商屈臣氏公司之促銷費用585,256元。⑶支出媒體廣告費用23,935,591元。
⑷支出印製包裝等費用565,652元，以上合計41,257,732元之損失，並主張就上開損失額中於本件請求其中4,000萬元云云。惟查，捷立公司係因其依系爭經銷契約所經銷之系爭產品，有上開情事，而不得再銷售，被迫回收11,676瓶，致受有營業之利潤損失，而請求芳鑫公司賠償。按經營商業除進貨之直接成本外，其餘尚有設備、人事、稅捐等間接費用，則計算營業利潤，應將此等成本、費用扣除，捷立公司逕以其售貨價扣除進貨價後計算其回收11,676瓶之營業利潤損失16,171,260元，自無可取。經查，西藥批發商之同業利潤標準，經稅捐機關核定為淨利率百分之八，有財政部高雄市國稅局94年12月30日財高國稅審一字第0940095425號函在卷（本審卷㈣24頁）可稽，而芳鑫公司就捷立公司主張其係以每瓶2,240元之價格批發予下游零售業者，並不爭執（本審卷㈣22頁），則捷立公司因回收11,676瓶，不得銷售之營業利潤損失應為2,092,339元（2240×11676×8/100=2,092,339）。又捷立公司主張之上開其餘⑵、⑶、⑷項之支出，屬經營成本之間接費用，即已主張營業利潤損失，本不得再將之列為損害，請求賠償。且系爭經銷合約書約定捷立公司之總經銷期間共有5年，捷立公司於本件亦曾主張往後之4年，其亦受有依約定採購數量之預期利潤損失（嗣放棄於本件主張，表示另伺機再請求－本審卷㈣15頁），上開⑶、⑷項之支出，應為捷立公司總經銷系爭產品期間成本費用之一部分，要無在本件列為損害，請求賠償之理。另屈臣氏公司業已函稱捷立公司上開⑵項之支出，係屈臣氏公司依其與捷立公司簽訂2001年度交易協議，向捷立公司之收款，與系爭產品遭衛生署撤銷藥品許可證無關，有屈臣氏公司於95年3月1日函在卷（本審卷㈣90頁）可稽。兩造就屈臣氏公司以函敘方式及內容，形式上並不爭執（本審卷㈣106頁），則捷立公司更無將之列為損害，請求賠償之理。
㈢又，上開11,676瓶系爭產品係因藥品許可證遭衛生署撤銷，
並命令不得再販賣，須在市場上全部回收，而由捷立公司退回予芳鑫公司，捷立公司並因此基於債務不履行之法律關係，請求芳鑫公司賠償此部分之營業利潤損失，與上開11,676瓶捷立公司是否業已出售予下游零售商無涉，芳鑫公司抗辯稱捷立公司不能證明該回收系爭產品業已售出，嗣遭退貨，而有退款之利益損失，不得請求賠償云云，自不足為取。
㈣基上，捷立公司得請求芳鑫公司賠償損害之金額為2,092,339元，超過部分之請求，為無理由，不應准許。
七、芳鑫公司主張抵銷，是否有理？能抵銷之數額若干？㈠芳鑫公司主張，系爭產品經衛生署核准芳鑫公司以食品輸入
後，捷立公司於91年1月23日向芳鑫公司購買5,000瓶，尚未付款，共積欠買賣價金4,275,000元(855×5,000=4,275,000)，應與捷立公司本件得請求之金額抵銷之，業據提出貨運貨物收據2張、證明書2張、乙○○書立之退、換貨及送貨流程資料1張在卷（本審卷㈠147頁、本審卷㈡57、146頁、本審卷㈣58頁）為證，然為捷立公司所否認，抗辯稱，係芳鑫公司逕行交貨運公司送來系爭產品，伊並未向芳鑫公司表示購買，且伊僅收受其中21件共1,512瓶，其中有48瓶係芳鑫公司要補給捷立公司於90年12月24日以舊貨交換新品之差額，所剩1,464瓶（0000－00＝1464），捷立公司作為客戶退貨換貨之用，芳鑫公司後來拒絕退貨，反而要求付款，殊屬不該，另50件伊並未收受，故伊並未積欠芳鑫公司買賣價金云云。
㈡經查，捷立公司已自承於91年1月23日收芳鑫公司委由中連
貨運運送之系爭產品21件共1,464瓶（已扣除補差額之48瓶）之事實，捷立公司固否認係伊向芳鑫公司所購買，並稱係芳鑫公司未經伊表示購買而逕行送來云云，然捷立公司就此原係抗辯稱：係芳鑫公司主動寄來的，伊要退還，但芳鑫公司拒收，伊可隨時退還芳鑫公司等語（本審卷㈣22頁）。嗣又改稱：伊先收21件共1,464瓶，預備作為客戶退貨換貨之用，但後來芳鑫公司拒絕伊退貨，伊當然不能付款云云（本審卷㈣194頁）。前後不一，已難採信，且捷立公司是以原來屬藥品之出貨價格每瓶855元向芳鑫公司購買改為食品之系爭產品之事實，已據芳鑫公司之倉管會計即證人乙○○到庭證述在卷（本審卷㈣171頁），捷立公司既已受領，自應給付此部分之買賣價金1,251,720（855×1464＝1,251,720）。
㈢芳鑫公司固另稱，91年1月23日捷立公司共購買71件計5,000
瓶之系爭產品，經交由中連貨運運送，其中50件共3,536瓶依捷立公司囑咐寄放至訴外人翰晟企業股份有限公司（以下簡稱翰晟公司），並於同年月25日運達寄放完畢云云，然為捷立公司所否認。經查，芳鑫公司所提出之上開證明書2張，其中中連汽車貨運股份有限公司高雄營業處（以下簡稱中連貨運）於93年3月15日出具之證明書（本審卷㈡146頁）固記載：「緣民國91年1月23日由台北芳鑫公司委由中連貨運承運寄至高雄市捷立藥品公司收之71件貨件，經本公司高雄營業處業務員丙○○配送，由捷立公司簽收21件，並囑咐另50件轉送燕巢翰晟企業有限公司，並由該公司簽收無誤」等語；其中翰晟公司總經理寅○○於93年11月22日出具之證明書（本審卷㈡57頁）固記載：茲證明：㈠捷立公司於民國91年1月25日，因倉庫整修由中連貨運送交寄放HEP-FORTE50件於本公司，並於1個月內自行載回。㈡捷立公司於民國
92年6月曾委託本公司代為分裝（打PTP）EPOLINE，3片裝
1袋，計802袋」等語。然出具上開93年3月15日證明書之中連貨運營業處處長即證人 楊榮進 到庭證稱：「93年間芳鑫公司有打電話問我，說他們91年間寄到我們高雄站71件貨品之去處，經我調取檔案並詢問我們公司丙○○先生，查證確實有該71件貨品之事。據丙○○告訴我當時寄了71件，他送到捷立公司，捷立公司說只能簽收21件，其他的他們沒有地方放，叫他轉送到燕巢。我查資料知道是轉送到燕巢的翰晟公司，就出具該證明書給芳鑫公司。」、「93年芳鑫公司查證時，我有問他們2人（指丙○○、子○○），據他們告訴我說收21件轉送50件，是客戶囑咐要轉送。究竟有無說是收貨人還是寄貨人說的，我已無印象，且他們2人中是何人告訴我的，我也沒有印象。」、「（證明書何以寫是捷立公司囑咐轉送？）可能是直覺，現在因時間太久，已無印象」、「（你們在送貨的實務上，收貨人拒收或收貨人請求轉送，處理情形是否相同？）應該不同，如果收貨人拒收，我們回來會問寄貨人或我們的對方站如何處理，如果收貨人請求轉送，我們會要求他提供地址，然後直接轉送」、「（91年1月23日、25日芳鑫公司委送這71件貨品，收貨、退貨及後來轉送的情形，你是否有參與？）我沒有實際參與，是送貨員及主任參與，我只是事後芳鑫公司查證時，有問他們，當時的主任是子○○，送貨員是丙○○」等語（本審卷㈣155、
156頁），而負責運送之司機即證人丙○○到庭證稱：「是我從我們高雄站送去的，該批貨是台北我們公司載運到我們的高雄站，我再依受貨人的地址送到客戶捷立公司那裡（高雄市○○○路○○○號3樓）。送去時他們公司說沒有訂那麼多，所以只收了21件，剩下50件叫我載回去。我載回去交給我們主任處理，我記得那位主任姓名子○○，主任處理的過程我不知道，不過處理的結果公司有告訴我，因我必須處理該送貨單，所以我在送貨單上註明「轉燕巢」，然後送到公司楠梓站，由楠梓站的人再轉送燕巢翰晟公司。」等語（本審卷㈣108頁）。證人子○○在本院則證稱：因時間太久了，已沒有印象有處理該批貨，一般遇到受貨人拒收，站裡會先聯絡送來的公司對方站看如何處理等語（本審卷㈣135、
136頁）。則楊榮進既未實際處理該批貨品之運送，係憑直覺而載為捷立公司囑咐轉送，且丙○○業已明確證稱送去時捷立公司說沒有訂那麼多，只收21件，其餘50件請丙○○載回，丙○○並以公司一般處理受貨人拒收之方式，載回站裡交由主任處理後續事宜，足可認定捷立公司已當面拒收上開50件貨品，並非由捷立公司囑咐轉送翰晟公司寄放。楊榮進所出具之上開證明書載明上開50件貨品係由捷立公司囑咐轉送翰晟公司寄放乙節，尚與事實不符，自不能執為芳鑫公司有利之認定。另出具上開93年11月22日證明書之翰晟公司總經理即證人寅○○到庭證稱：「（這張證明書是否你出具的？）是的，在93年11月間芳鑫公司有傳真收貨單，來問此事，因我看該傳真確實是我們公司的人簽收的，所以我就出具該證明。」、「（是何人要你接受寄放的？）時間太久，只知道是捷立公司的人要寄放，至於是他們公司何人要寄放，我記不清楚了。而且他們是直接向我要求，還是向我們公司的人說了之後再由我們公司的人向我請示，我已記憶模糊。」等語（本審卷㈣107頁）。而收取上開50件貨品之翰晟公司職員丁○○到庭證稱：「是的，但印象有點模糊。本來公司負責收貨的是甲○○小姐，當天可能是她不在，所以我代為簽收，簽收後我有告訴她我代收這批貨。一般公司收到貨，寄貨人會打電話來問是否有收到，我們公司處理的人會否直接告訴寄貨人有收到貨，因為我不是負責處理的人，所以不知道。我收到這批貨，沒有接到寄貨人的查詢，也沒有告訴寄貨人，因為我不知道寄貨人，從單子內也看不出寄貨人是何人。至於沈小姐有無接到寄貨人的詢問，或她有無直接告知寄貨人，我就不知道了。」等語（本審卷㈣157頁），證人甲○○在本院則證稱：不知道何人委託寄放上開50件貨品，公司同事丁○○收受後有告訴我他收取貨品這件事等語（本審卷㈣134頁）。則寅○○既然不清楚捷立公司人員是否直接向其要求暫時寄放上開50件貨品，收取上開50件貨品之翰晟公司職員亦不清楚該貨品寄至該公司之原因，翰晟公司負責收貨之職員甲○○亦不知上開50件貨品係何人寄放，寅○○上開證明書記載捷立公司因倉庫整修由中連貨運送交寄放上開50件貨品於翰晟公司乙節，自無所據，尚不能執為芳鑫公司有利之認定。
㈣又查，捷立公司因與芳鑫公司發生本件糾紛，捷立公司為保
全損害賠償請求權，對芳鑫公司聲請假扣押，經高雄地方法院以91年執全字第371號受理假扣押強制執行，固於91年2月1日由捷立公司引導在高雄市○○○路○○○號4樓之2捷立公司之倉庫查封上開50件貨品。然捷立公司先前於91年1月28日具狀聲請假扣押強制執行時，已狀載執行標的放置於高雄縣○○鄉○○○街○○號，即翰晟公司所在處，業據本院調取該假扣押卷宗查核屬實，並影印全卷宗附卷（置卷外）可稽。則捷立公司主張為了讓法院方便執行假扣押，而向翰晟公司請求運至捷立公司云云，尚非不可採信。況芳鑫公司在上開假扣押執行中，於91年10月2日亦具狀聲明，其已依假扣押裁定提供擔保，請求撤銷假扣押，啟封假扣押之上開50件貨品，交由芳鑫公司取回，有聲請狀附上開假扣押執行狀可稽，顯難以上開50件貨品係在捷立公司所在處遭假扣押查封，遽為已由捷立公司買受受領之認定。況芳鑫公司為表示其無不依債之本旨履行之情形，於92年8月21日狀稱（原審卷㈠
237頁）：系爭產品改列食品後，捷立公司於91年1月5日（應為23日之誤）猶向芳鑫公司購入21件共1,464瓶，尚欠貨款1,251,720元云云，其後在上訴本審後，主張抵銷，始加稱捷立公司同日係購入71件共5,000瓶，共積欠貨款4,275,000元。苟另外之50件共3,536瓶有在同日成立買賣關係，芳鑫公司豈有不於92年8月21日狀載時主張之理，益證此50件3,536瓶捷立公司並無買受領取之情事，芳鑫公司主張捷立公司積欠此部分之貨款，並非有據。
㈤基上，捷立公司尚積欠芳鑫公司1464瓶系爭產品之貨款1,25
1,720元，芳鑫公司主張以之抵銷本件捷立公司所得請求賠償之金額，於法自屬有據，應予准許。至芳鑫公司另主張捷立公司尚積欠上開50件貨品即3,536瓶系爭產品之貨款3,023,280元，則非有理，芳鑫公司就此部分主張與捷立公司本件所得請求賠償之金額抵銷，自非有據，不應准許。
八、綜上，本件捷立公司得請求芳鑫公司賠償2,092,339元，超過部分之請求，為無理由，應予駁回。又芳鑫公司主張以捷立公司所積欠之買賣價金1,251,720元抵銷，亦有理由。則經抵銷後，捷立公司得請求芳鑫公司賠償840,619元（2,092,339－1,251,720＝840,619）。從而捷立公司請求芳鑫公司給付840,619元及自起訴狀繕本送達翌日（即91年4月16日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。超過部分之請求，為無理由，應予駁回。原審法院就應准許部分，為捷立公司勝訴判決，並無不合，芳鑫公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。就不應准許部分，原審法院於超過應准許範圍，為捷立公司勝訴判決，尚有未合，芳鑫公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判之。原審法院就其餘部分，為捷立公司敗訴判決，並無不合，捷立公司上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件至臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果，不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件捷立公司上訴為無理由，芳鑫公司上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年6月21日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官黃國川以上正本證明與原本無異。
捷立公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
芳鑫公司等人不得上訴。
中華民國95年6月22日
書記官鄔維玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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