裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年保險上更(一)字第3號民事判決
裁判日期：民國95年06月21日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度保險上更㈠字第3號上訴人中國人壽保險股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉北元 律師訴訟代理人乙○○訴訟代理人己○○被上訴人丙○○（原名 徐秋英 ）被上訴人戊○○（原名 陳添財 ）共同訴訟代理人 吳澄潔 律師上列當事人間因損害賠償等事件，對於民國91年5月14日臺灣屏東地方法院90年度保險字第12號第一審判決提起上訴，經前審判決後，最高法院第一次發回，本院於95年6月7日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣陸佰壹拾參萬肆仟肆佰貳拾柒元及自民國九十年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人丙○○負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人丙○○給付部分，於上訴人以新台幣貳佰壹拾萬元為被上訴人丙○○預供擔保後得假執行。被上訴人丙○○如以新台幣陸佰壹拾參萬肆仟肆佰貳拾柒元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張： 徐進蓮 於民國83年11月8日被診斷為「開始發現癌症」，徐進蓮及被上訴人明知徐進蓮罹癌事實，竟共同謀議，由丙○○以其弟即被上訴人戊○○登錄為 康定 保險經紀人股份有限公司（下稱康定公司）之保險業務員，以徐進蓮為被保險人，由他人冒名體檢，於83年11月25日向上訴人投保500萬元人壽保險，嗣徐進蓮於87年12月27日因子宮頸癌死亡，上訴人因而給付保險金予徐進蓮之繼承人 謝文龍 等
3人，徐進蓮與被上訴人共同詐欺侵權行為，致上訴人受有給付保險金、保單紅利及其利息、訴訟費用共6,134,427元之損失，謝文龍等3人為徐進蓮之繼承人，爰依民法第184條第1項、第185條，請求被上訴人與謝文龍等3人連帶賠償上開損害。（上訴人主張謝文龍等3人共同侵權及不當得利部分，業經判決駁回其請求確定）。
二、被上訴人則抗辯：上訴人對被上訴人侵權行為請求權因罹於時效而消滅。上訴人未於合法期限內解除保險契約，上訴人給付保險金予謝文龍等3人，係基於保險契約，並未受有損害;丙○○僅向徐進蓮邀保，並未陪同徐進蓮體檢，戊○○雖同意丙○○使用其名義為康定公司之業務員，並未參與保險業務，均不構成侵權行為。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院聲明：（一）原審關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人6,134,427元，及自90年11月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
四、兩造所不爭執之事項：（本院卷第76、77頁、第87頁） 謝武松 等3人之被繼承人徐進蓮，於82年10月間起已因陰道異常出血、發炎，陸續於屏東基督教醫院就診，且於83年11月8日被診斷為「開始發現癌症」，又於83年11月25日，由丙○○向康定公司表示欲以戊○○登錄於該公司為保險業務員，而以徐進蓮為被保險人，由該公司代為安排向上訴人投保人壽保險並簽立保險金額為500萬元之要保書。該要保書上見證人「陳添財」（即戊○○）之簽名係 鄭月梅 所書寫。
徐進蓮乃以自身為被保險人，以謝武松等3人為受益人，與上訴人簽訂保險金額500萬元之人壽保險契約，保險期間自83年12月14日起至93年12月14日止，並按期繳納保險費至87年12月27日止。徐進蓮於87年12月27日因子宮頸癌死亡，其指定受益人為謝武松等3人，就此保險事故之發生，謝文龍
3人對上訴人提起民事給付保險金訴訟，並經判決上訴人應給付保險金500萬元及自88年1月19日起至清償日止，按年息10%計算之利息確定。
五、兩造所爭執之事項：
（一）上訴人侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效?
（二）丙○○、戊○○是否與徐進蓮共同對上訴人施以詐術為侵權行為?戊○○是否過失不法行為，致上訴人受有保險金之損害?
（三）上訴人是否受有損害?如有，其得請求之損害賠償金額若干?
（四） 林永興 就徐進蓮冒名體檢是否有過失？得否視同上訴人之過失?被上訴人得否主張過失相抵？
六、上訴人侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效?
（一）被上訴人主張：上訴人第一次向高雄榮民總醫院（下稱 榮總 ）調閱徐進蓮病歷時，即可知悉徐進蓮冒名體檢，且依康定保險經紀人股份有限公司（下稱康定公司）88年3月10日之函文，可知上訴人至遲於88年3月10日即已知悉本件侵權行為，上訴人於90年10月5日對被上訴人起訴請求賠償，其請求權已罹於2年時效。上訴人抗辯：依徐進蓮榮總之病歷及康定公司函文，上訴人無法確知被上訴人與徐進蓮共謀帶病投保、冒名體檢而詐領保險金，上訴人對被上訴人侵權行為之請求權並未罹於2年時效。
（二）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。所謂知有損害，係指明知而言，且非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。
（三）經查：康定公司88年3月10日之函文，係就徐進蓮經攬過程說明： 安泰 人壽保險公司（下稱安泰公司）業務主任丙○○於83年11月25日至康定公司告知徐進蓮要投保壽險1千萬元，而安泰公司只承保500萬元，故要求康定公司代向上訴人投保壽險500萬元，經手人為戊○○，因高保額需作體檢，丙○○乃告知體檢作業會自己陪同，待體檢完成後再繳費送公司核保，丙○○於同年12月14日帶回徐進蓮之要保書及體檢報告書回執聯，並繳交保費預扣佣金。經上訴人公司查證結果，保戶（徐進蓮）投保前已罹患癌症且開刀住院中等語，有康定公司函文1紙可稽（原審卷第10頁），依上開內容，上訴人僅能知悉徐進蓮帶病投保，無法確知徐進蓮委託第三人代為體檢，或被上訴人與徐進蓮共謀帶病投保及冒名體檢，即上訴人彼時無法明知被上訴人為侵權行為之行為人，及其行為之為侵權行為，上訴人對被上訴人侵權行為請求權之時效自無從起算。
（四）又依徐進蓮榮總之病歷紀錄、手術紀錄、病理報告、檢驗報告、診斷證明書、護理病歷、護理紀錄表、藥物與治療紀錄單之內容（台灣屏東地方法院檢察署90年度偵字第5331號偵查卷第103至174頁），均為徐進蓮83年11月28日入院進行子宮摘除術至出院前之紀錄，上訴人縱經調閱，至多僅能推知徐進蓮帶病投保或因手術住院，無法體檢，可能冒名體檢，無法明知被上訴人與徐進蓮共謀帶病投保或冒名體檢，未能確知被上訴人與徐進蓮為共同侵權行為人，亦無從本於侵權行為對被上訴人請求，時效即無從進行，被上訴人請求查詢上訴人第一次調閱向榮總徐進蓮病歷時間，並無必要。被上訴人抗辯：應以上訴人第一次向榮總調閱徐進蓮病歷之時間，為時效之起算時云云，自不足採。
（五）此外，被上訴人並未提出其他事證證明上訴人於起訴（90年10月5日）前2年以前，即知悉被上訴人為侵權行為人及其侵權行為，被上訴人為時效之抗辯，委無足取。
七、丙○○、戊○○是否與徐進蓮共同對上訴人施以詐術為侵權行為?戊○○是否有過失之不法行為，致上訴人受有保險金之損害?
（一）按確定之刑事判決或檢察官不起訴處分，於獨立之民事訴訟裁判時，本不受其拘束，法院仍得審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決或不起訴處分為相異之認定。查：丙○○、戊○○涉犯與徐進蓮共謀隱匿病情，冒名體檢，向上訴人詐領保險金之詐欺罪嫌，分別經法院及檢察官判決無罪及不起訴處分確定，經本院調閱台灣屏東地方法院檢察署90年度偵字第5331號詐欺卷（下稱偵查卷）、台灣屏東地方法院92年度易字第264號詐欺卷（下稱一審刑事卷）、本院93年度上易字第161號詐欺卷（下稱二審刑事卷）查證屬實。然丙○○、戊○○是否與徐進蓮共同隱匿病情，冒名體檢向上訴人詐領保險金，戊○○是否有過失之不法行為，致上訴人受有保險金之損害，於本院獨立之民事訴訟，本不受其拘束，仍得審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決或不起訴處分為相異之認定，丙○○、戊○○抗辯：伊等詐欺罪嫌業經刑事判決無罪及不起訴處分確定，自無庸負侵權行為損害賠償責任云云，委無足取。
（二）徐進蓮是否隱匿病情，冒名體檢向上訴人投保?
1、查：徐進蓮自82年12月31日起即因陰道出血、發炎等症狀，陸續於財團法人屏東基督教醫院（下稱屏基醫院）就診達11次，且於83年11月8日開始發現癌症，復於83年11月28日轉往榮總作為治療，於83年12月5日進行子宮及相關組織、淋巴根治性切除手術，於87年12月27日因子宮頸癌死亡等情，有屏基醫院病例摘要表、榮總病患掛門、急診或住院診療結果摘錄報告、財團法人佛教慈濟綜合醫院死亡證明書及戶籍謄本在卷足憑（偵查卷第16、17、204、
205頁）。又丙○○於83年11月25日，以徐進蓮為被保險人，康定公司之保險業務員戊○○，向上訴人投保500萬元人壽保險，保險期間自83年12月14日起至93年12月14日止，指定受益人為謝武松等3人，徐進蓮於要保書上並聲明過去5年無罹患癌症等情，為兩造不爭執，則徐進蓮經由被上訴人透過康定公司向上訴人投保人壽保險時，已知悉身體罹患癌症，且未將罹患癌症之事實向上訴人據實說明，上訴人主張徐進蓮對於上訴人故意隱匿罹患癌症之事實，自屬可採。
2、徐進蓮之體檢報告書（偵查卷第39、40頁）雖顯示：徐進蓮於83年12月8日上午10時30分，曾至屏東市林永興診所體檢，該體檢報告就「曾否患有子宮、卵巢等生殖系統疾病」一欄，係記載「否」，且據負責體檢之醫師林永興證稱：是徐進蓮本人來給伊檢查，伊醫院常規會核對受檢人之身分證件，徐進蓮體檢時並未告知83年12月5日在榮總作手術，伊曾詢問過去是否開過刀，徐進蓮說只開過盲腸，因為是一般體檢，伊並未將徐進蓮之衣服拉起來看，伊有做腹部按壓，徐進蓮並未說疼痛（前審卷第153及154頁）。惟徐進蓮因子宮頸癌，於83年12月5日在榮總進行子宮及相關組織、淋巴根治性切除手術，榮總於83年12月
8日9時許，對徐進蓮為點滴輸液給予，該日為手術後第
3天，剛排氣，傷口乾淨，復原中，開始進食，身上仍存留有腹膜後引流管（T─TUBE），一般在拔除引流管前會固定在患者身上，故會造成行動不便，無法下床走動，無法出院行動，術後觀察傷口，可約略知悉手術發生的時間點等情，有屏基病歷摘要表、榮總92年5月27日高總行字第0920004846號函及92年7月9日高總行字第0920006268號函（原審卷第9頁、一審刑事卷第62、63頁、第84至86頁）在卷足憑。且榮總醫師 簡婉儀 證述：徐進蓮手術後第
3天（83年12月8日）作腹壓不可能不痛，且腹部肚皮兩側有作引流管，尚未拔除，徐進蓮於83年12月8日是無法下床，因為徐進蓮是作子宮根除術，及骨盆腔旁淋巴及主動脈旁淋巴摘除術，手術蠻大，且當日陰道內尚裝置Ｔ型引流管，從陰道通出來，83年12月9日才將引流管取走，離開醫院應很困難，又徐進蓮於83年12月8日身上插3根引流管，陰道引流管接到機器內，無法自行拔除，若體檢醫師未將徐進蓮衣服拉起，很難不發現徐進蓮身上插有引流管（前審卷第217、218頁）。徐進蓮確因子宮頸癌，於83年12月5日在榮總進行子宮及相關組織、淋巴根治性切除手術，無法於手術後第3天即83年12月8日，至屏東市林永興診所體檢，且不可能於體檢時未發現甫動手術，上訴人主張徐進蓮係委請第三人冒名體檢，自屬可採。
（三）丙○○是否與徐進蓮共謀隱匿病情，冒名體檢向上訴人投保?
1、康定公司保險經紀人 張清達 證述：康定公司代理上訴人之保險業務，丙○○當時在安泰擔任業務主任，伊在康定公司擔任保險經紀人，丙○○代徐進蓮投保，丙○○來找伊時已填妥要保書，伊在要保書上看見徐進蓮在安泰公司已投保500萬元人壽保險，因徐進蓮要再投保500萬元，伊乃幫徐進蓮向上訴人投保500萬元，徐進蓮在要保書上並未寫明任何疾病，上訴人規定本件保險徐進蓮要做體檢，體檢表格是伊交給丙○○，體檢後丙○○再將表格交回來給伊，伊再繳回康定公司。丙○○拿回體檢表格時告訴伊有帶徐進蓮去體檢，佣金是丙○○領取（前審卷第68、69頁），而康定公司職員鄭月梅證述：公司要求被保險人要體檢，丙○○告訴伊她會帶客戶去體檢，體檢表做完後就直接送康定公司（前審卷第85、86頁）。經核上述證言，就丙○○告知陪同徐進蓮體檢一節相符，參以一般保險業務員例會陪同被保險人至特約醫院體檢，且於投保期間與被保險人密切聯繫，以磋商細節，而體檢報告書上之基本資料係丙○○代徐進蓮填載，並由丙○○親自交回康定公司後，再由康定公司業務員送交上訴人等情，為兩造不爭執（本卷第174頁），足見丙○○確有陪同或安排徐進蓮體檢事宜，並將體檢報告書繳回康定公司，再由康定公司交予上訴人。上訴人主張丙○○確參與安排徐進蓮委請第三人代為體檢，自屬可採。 張清達嗣 證述：據伊所知沒有人陪徐進蓮去體檢，上訴人僅要求被保險人在指定醫院體檢，並未約定要由康定公司派人陪同被保險人體檢，本件伊沒看到丙○○陪同徐進蓮體檢，徐進蓮將體檢報告書交回康定公司時，伊沒有問丙○○是否帶徐進蓮去體檢，丙○○亦未主動告知曾陪同徐進蓮體檢云云（偵查卷第86頁、一審刑事卷第93、94頁），與前揭證言矛盾，顯係嗣後迴護丙○○之詞，並不足採。丙○○抗辯：伊並未陪同或安排體檢，伊僅繳回體檢報告書回執聯予康定公司，體檢報告書係醫師直接寄回給上訴人云云，委無足取。
2、丙○○陳述：體檢表上之基本資料是伊填寫的，伊在投保（83年11月25日）後10日將體檢報告書拿至徐進蓮開設之美髮店交給徐進蓮，徐進蓮曾詢問伊至何處體檢，伊告知林永興醫院為上訴人之特約醫院，徐進蓮就說自己會去體檢，伊並未陪同徐進蓮體檢，因康定公司向伊催討徐進蓮之體檢表，伊乃打電話給至美髮店予徐進蓮，徐進蓮本人並未接聽電話，係另一女子接聽，該女子說會與徐進蓮聯絡，之後一女子就將體檢表送至 伊安泰 辦公室，因伊人不在辦公室，不知何人送來體檢表，伊拿體檢表給徐進蓮至收到體檢表前後共3日，均未見徐進蓮，亦不知徐進蓮住院開刀（本院卷第134頁）。惟查，徐進蓮係於83年11月25日向上訴人投保，並自83年11月28日至榮總住院治療，83年12月5日進行子宮及相關組織、淋巴根治性切除手術，至83年12月18日始出院，有榮總病歷資料可稽（偵查卷第103至174頁），依丙○○之陳述，丙○○係於83年11月25日之後10日拿體檢表至美髮店交予徐進蓮本人，彼時徐進蓮係於榮總住院開刀治療之際，豈可能在美髮店內收受丙○○之體檢表?且徐進蓮體檢表上體檢之日期，係徐進蓮甫開刀後第3日，無法出院行動，已如前述，徐進蓮又如何至屏東林永興醫院體檢，並將體檢表交予丙○○?丙○○所述體檢之流程，與常情不符。又丙○○既陳述於投保後10日將體檢報告書親自送交徐進蓮，並於3日後收到體檢報告書，而上述時間為徐進蓮住院開刀時期，足見丙○○於徐進蓮住院開刀時，仍與徐進蓮見面並密切連繫保險事宜。丙○○抗辯：伊不知徐進蓮住院開刀且未安排體檢云云，自不足採。
3、安泰公司副主任 欒家政 證述：徐進蓮向安泰公司投保2次
第1次於買了2張保單，第2次是83年11月25日買定期壽險，業務員均是丁○○，丁○○是徐進蓮之主管，第2次保單被取消，因為徐進蓮違反告知義務（偵查卷第194頁），並有安泰公司92年6月3日 安忠密 字第224號函所附要保書及服務紀錄表1份（刑事卷第51至73頁）。又安泰公司之處經理丁○○證述：伊認識徐進蓮逾14年，徐進蓮曾委託伊向安泰公司投保，並於83年11月25委託伊向安泰公司為第2次投保，該次投保時，徐進蓮並未告知已罹癌症之事，徐進蓮是伊保戶，丙○○是伊部屬，徐進蓮經常來伊辦公室，伊認為丙○○應該認識徐進蓮，徐進蓮於83年11月28日至榮總作治療後，伊才知道徐進蓮之病情，徐進蓮在榮總住院時，通知伊辦理理賠事宜，伊有去看徐進蓮並幫徐進蓮辦理，而徐進蓮安泰公司之第1、2張保單有理賠，第3張保單於申請理賠時，因為安泰公司發現徐進蓮帶病投保，而解除契約，丙○○是安泰之員工，不可能賣上訴人之保單，伊未曾向丙○○告知徐進蓮另在安泰保險之事，丙○○亦無權查詢（一審刑事卷第33頁、第
214、215頁及二審刑事卷第112至115頁，本院卷第86頁）。依上開證言，徐進蓮為丁○○安泰之長期客戶，丙○○係丁○○之部屬，徐進蓮於83年11月25日除委由丁○○代向安泰投保500萬元人壽保險外，並於同日委由丙○○以戊○○之名義向上訴人投保500萬元人壽保險，則丙○○為安泰之員工，何以不向安泰投保以增業績，卻以其弟戊○○名義向康定公司登錄，而向上訴人投保，將業績拱手讓人，有違常情;且依張清達之證言，徐進蓮向上訴人投保之要保書上，已載明徐進蓮同時在安泰另投保500萬元人壽保險，且依康定公司88年3月10日函文記載：丙○○於83年11月25日至康定公司告知徐進蓮要投保壽險1千萬元，而安泰公司只承保500萬元，故要求康定公司代向上訴人投保500萬元，已如前述，足見丙○○明知徐進蓮同時於安泰公司投保500萬元人壽保險。且徐進蓮於榮總住院開刀期間，丁○○尚至醫院探視，並幫徐進蓮辦理理賠事宜，因安泰發現徐進蓮帶病投保而解除契約，拒絕理賠，丙○○為安泰之員工，丁○○之部屬，丙○○、丁○○與徐進蓮又相識多年，丙○○於向上訴人投保時，應知悉徐進蓮複保險及住院開刀、帶病投保理賠遭拒之事。丁○○證述：伊未告知丙○○關於徐進蓮向安泰投保事宜，徐進蓮在安泰無權查詢徐進蓮之資料云云，顯為事後迴護丙○○之詞，委無足取。丙○○抗辯：不知徐進蓮帶病投保云云，自不足採。
4、綜上，上訴人主張丙○○明知徐進蓮已罹癌症，仍與徐進蓮共謀帶病投保、安排冒名體檢，向上訴人詐保險金，自屬可採。
（三）戊○○是否與丙○○、徐進蓮共謀隱匿病情，冒名體檢向上訴人投保?戊○○是否有過失之不法行為，致上訴人受有保險金之損害?
1、戊○○是否與丙○○、徐進蓮共謀隱匿病情，冒名體檢向上訴人投保?查：戊○○陳述：伊當時確同意丙○○以其名義為康定公司之業務員，但有關招攬保險業務及相關細節，均未經手處理，保單上戊○○之簽名亦非伊本人親簽，是康定之助理簽的，伊不知徐進蓮帶病投保及冒名體檢之事（偵查卷第52、53、178、179），且上訴人自認戊○○對於徐進蓮帶病投保之事並不知情，僅提供人頭予丙○○辦理保險事宜，戊○○並無故意詐領保險金之侵權行為（本院卷第
158頁）。戊○○主張：伊未與徐進蓮共謀隱匿病情，冒名體檢詐領保險金等情，自屬可採。
2、戊○○是否過失之不法行為，致上訴人受有保險金及其利息之損害?⑴上訴人主張：戊○○任由丙○○使用其名義向上訴人投保
，係過失不法侵害上訴人之權利，致上訴人受有保險金之損害。戊○○則抗辯：戊○○提供人頭予丙○○招攬保險業務，並無過失，縱戊○○有過失，上訴人不必然發生保險金及其利息之損害結果。
⑵按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間，有相當因果關係為成立要件，惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，依智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。
⑶查，戊○○以其名義登錄為康定公司之保險業務員，供丙
○○招攬保險業務，為兩造不爭執，然戊○○提供名義登錄為康定公司之保險業務員，供丙○○招攬保險業務，此客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，並非通常均會發生上訴人保險金及其利息之損害結果，即戊○○提供名義登錄為康定公司之保險業務員，供丙○○招攬保險業務，與上訴人保險金損害之結果，並無相當因果關係。上訴人主張戊○○就上訴人保險金之損害有過失，應負損害賠償責任云云，自不足採。
3、綜上，上訴人依侵權行為之法律關係，請求戊○○賠償上訴人保險金及其利息之損害，自屬無據。
（四）上訴人是否受有損害?損害賠償金額若干?
1、上訴人是否受有損害?本件保險契約，保險期間自83年12月14日起至93年12月14日止，保險費用繳至87年12月27日，徐進蓮於87年12月27日因子宮頸癌死亡，其保險指定受益人為謝武松等3人，而謝武松等3人請求上訴人給付保險金之訴訟，經法院判決上訴人不得依民法第92條或保險法第64條之規定撤銷或解除保險契約，而應依保險契約給付謝武松等3人保險金
500萬元及自88年1月19日起至清償日止，按年息10%計算之利息確定，有台灣屏東地方法院88年度保險字第1號、本院89年度保險上字第5號給付保險金卷宗影本可稽，丙○○並非要保人兼被保險人徐進蓮之被繼承人或本件保險契約之受益人，丙○○與上訴人間並無保險契約，亦無保險法第64條之適用問題，則丙○○以詐欺之方法，使徐進蓮與上訴人訂立保險契約，致上訴人對於原不應承保之徐進蓮予以承保，並予理賠，使上訴人承擔原可避免之理賠，上訴人確因丙○○詐欺之背於善良風俗方法，而受有保險金之損害。被上訴人抗辯：上訴人給付保險金、保單紅利、利息係基於保險契約，並未受有損害，上訴人不得另依侵權行為請求賠償云云，自不足採。上訴人依民法第
184條第1項後段侵權行為之規定，向丙○○請求損害賠償，自有理由。
2、損害賠償金額若干?上訴人主張：上訴人因本件保險契約，於90年8月7日給付謝武松等3人保險給付500萬元、保單紅利7,191元及自88年1月19日（聲請理賠之日88年1月14日後15日）起至90年8月7日匯款日止，按年息10%計算之利息，再依各類所得扣繳率第2條第1項第3款第4目之規定，先按給付額扣取百分之10元，共1,149,459元（計算式：
5,007,191×10/100×913/369＝1,277,177元，再依各類所得扣繳率第2條第1項第3款第4目之規定，先按給付額扣取百分之10即127,718元，餘1,149,459元），以上總計6,156,650元，為丙○○不爭執（本院卷第77頁），並有匯款單可稽（前審第280頁），上開款項，係丙○○以詐欺之方法，使徐進蓮與上訴人訂立保險契約，致上訴人對於原不應承保之徐進蓮予以承保，並予理賠，使上訴人承擔原可避免之理賠，上訴人確因丙○○之詐欺致生上開損害。
3、至上訴人負擔給付保險金訴訟之訴訟費用50,001元部分，係上訴人未盡保險契約之給付義務而受敗訴判決，經法院宣告上訴人應負擔之訴訟費用，並非因丙○○詐欺侵權行為所受之損害，上訴人請求丙○○賠償此部分之費用，自屬無據。
4、綜上，上訴人依侵權行為法律關係，請求丙○○賠償6,134,427元，並未逾上開實際損害6,156,650元，自屬有據。
（五）林永興就徐進蓮冒名體檢是否有過失？得否視同上訴人之過失?被上訴人得否主張過失相抵？
1、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。前項規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第217條第1項、第3項定有明文。惟該條所指之使用人，必以被害人對該第三人之行為得加以監督或指揮者為限，若被選任為履行債務之人，於履行債務時有其獨立性或專業性，非被害人所得干預者，自無上開過失相抵法則之適用。
2、查：林永興醫師雖係上訴人之特約醫師，惟林永興醫師與上訴人並無雇傭關係，業據林永興於前審證述明確（前審卷第152頁），而上訴人就被保險人之體檢程序，委託專業醫師為被保險人進行體檢，其體檢之行為，有其獨立性與專業性，上訴人無從予監督或指揮，林永興醫師體檢行為之故意或過失，自不得歸由上訴人負擔。被上訴人主張林永興醫師就徐進蓮冒名體檢有過失，應視同上訴人之過失，而主張過失相抵云云，自不足採。
八、綜上，上訴人依據侵權行為法律關係，請求丙○○賠償上訴人保險金、保單紅利及其利息之損害共6,134,427元及自90年11月3日（上訴人起訴後，兩造第一次言詞辯論期日之翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無理由，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又上訴人及丙○○分別聲明願供擔請求宣告假執行及免為假執行，就上開應准許部分，核無不合，應由本院分別酌定相當之擔保金准許之，並宣告如主文第5項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，第463條、第
390條第2項，第392條，判決如主文。中華民國95年6月21日
民事第六庭
審判長法官許明進法官謝肅珍法官朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年6月21日
書記官賴梅琴附註：民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。