裁判字號：臺灣臺中地方法院94年訴字第76號民事判決
裁判日期：民國94年10月28日
裁判案由：給付設計費
臺灣臺中地方法院民事判決九十四年度訴字第七六號原告乙○○訴訟代理人 陳銘釗 律師被告台中市中山地政事務所法定代理人甲○○訴訟代理人 張豐守 律師複代理人 吳莉鴦 律師上列當事人間請求給付設計費事件，本院於九十四年十月四日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣柒拾伍萬壹仟玖佰伍拾貳元，及自民國九十四年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。
但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾伍萬壹仟玖佰伍拾貳元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴原請求被告給付新臺幣（下同）三百九十五萬六千五百七十七元，及其中八十七萬五千九百六十元部分，自民國九十二年三月二十九日起，其餘三百零八萬六百十七元部分，自本起訴狀繕本送達之翌日即九十四年一月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣本金部分擴張為四百二十萬五千二百五十四元，揆諸首揭規定，核無不合，應予准許。又原告於九十四年八月十二日言詞辯論期日減縮請求八十七萬五千九百六十元部分之利息為自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，惟於九十四年八月十二日或同年月十九日之準備書狀又回復為自九十二年三月二十九日起至清算日止，按年息百分之五計算之利息，該部分之利息自應以起訴時為據，附此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為建築師，因被告為辦理「台中市中山地政大樓新建工程」，而於民國八十八年四月二十九日，委託原告依被告所定工程設計需求，擔任工程規劃、設計、請領建築執照及監造等事宜，依兩造約定：原告之規劃、設計及監造等酬金，以不超過行政院所頒布之「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」第二類為原則，並依台灣省政府頒布之「台灣省各機關工程管理費支用要點」辦理；所計酬金包括規劃、設計及監造等三項，其中規劃占百分之
十、設計占百分之四十五及監造占百分之四十五‧‧‧‧。又於本工程期間，因被告重大工程計畫之變更，致需變更設計者，原告應配合變更設計，其因而增加之規劃設計監造酬金由雙方協議之，並依協議書約定辦理。而上開工程之「總預算金額」含建築拆遷補償費、工程準備金、外水外電費為四意九千二百八十九元，經原告規劃、設計後，被告委由訴外人台中市政府發包，其中「建築工程」部分，由訴外人全豐營造有限公司（以下簡稱全豐公司）以二億五千九百八十萬元之「合約金額」得標。而「水電工程」部分，則由訴外人懋盛水電機電有限公司（下稱懋盛公司）以八千七百四十萬元之「合約金額」得標。惟於施工期間，被告曾要求原告配合本件新建工程之變更設計。兩造經長達半年期間之多次討論後，始確定「建築工程」及「水電工程」之變更設計內容，並分別於九十一年三月二十五日及同年七月二十二日，正式完成變更設計圖說及預算書在案。有關「建築工程」部分，「增加設計項目」之「預算金額」合計一千五百四十三萬六千五百四十三元，「減少設計項目」之「預算金額」合計四千三百三十七萬五千二百七十六元。而「水電工程」部分，「增加設計項目」之「預算金額」合計二百二十三萬一千五百三十九元，「減少設計項目」之「預算金額」合計二百十九萬七千六百零一元。原告於變更設計期間，雖曾請求被告依上開契約書第五條之約定，辦理協議有關變更設計酬金之事宜。但被告卻一再推拖，不予置理。而該「建築工程」及「水電工程」，已分別於九十二年三月十一日及同年月十四日經結算驗收，惟被告迄今仍遲未與原告進行協議，致原告僅得於結算時，依「結算金額」計收變更設計中「增加設計項目」部分之酬金，而無法取得「減少設計項目」部分之酬金。為此，依民法第四百九十一條、第二百二十九條第二項及第二百三十一條等規定，請求被告給付設計費或賠償損害七十五萬一千九百五十二元。又本件新建工程中之「建築工程」部分，係於八十九年三月四日開工，原定於九十年八月三十一日竣工，施工期間為二百四十八日。惟因全豐公司於開工後不久，即因故無力繼續施工，導致該「建築工程」停工。嗣於九十年八月八日，方由訴外人彰億營造工程有限公司（以下簡稱彰億公司）接續施工。直至九十一年八月二十三日始竣工，施工期間前後長達六百零六日，逾上開原定之施工期間計三百五十七日。因原告依約負有本件新建工程之監造義務，故無論於全豐公司之施工及停工期間，抑於彰億公司之施工期間，均派有駐地監造人員，執行監造事務。上開逾期施工期間所增加之監造費用，依民法第五百四十七條規定以及「省（市）建築師公會建築師業務章則」第十四條第一項第二款規定，應由被告負擔。經原告向被告請求協議，被告亦不予置理。故併請求被告負擔原定監造期間以外所增加之監造費用計二百三十二萬八千六百六十五元。再本件工程經驗收結算後，原告依約於九十二年三月二十八日，向被告請求給付分期報酬，詎料竟遭被告以：①車道出入口處之設計高程與地面實際高程相差七十九公分。②櫥櫃工程之彩瓷漆規範設計筆誤。③「台中市政府九十年公共工程品質評鑑作業」九十年六月一日評鑑結果「待改善」。④九十一年五月六日工地發生工安事故等為由，扣罰酬金總額百分之十計八十七萬五千九百六十元。上開①、②項之事由，雖係設計筆誤，惟於工程進行前業已修正完畢，並未造成被告任何損失；且該錯誤極其細微，非屬顯然錯誤。而③、④項之事由，乃屬營造廠商之責任，與原告毫無關涉，不應歸責原告。被告之扣罰行為，顯與兩造約定得扣罰之事由不符，此部分之扣款無據，應返還原告，縱認原告有違約情事，違約金過高，應予酌減。為此，依契約等法律關係，請求被告給付四百二十萬五千二百五十四元，及其遲延利息等語，並聲明：㈠被告應給付原告四百二十萬五千二百五十四元及其中八十七萬五千九百六十元，自民國九十二年三月二十九日起，其餘三百三十二萬九千二百九十四元部分，自民國九十四年一月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：兩造簽訂「台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書」後，被告均依原告請求給付各期酬金，並無積欠情事，自無再給付「變更設計費」之義務。原告對於全豐公司無故刁難，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，且藉由不審核或延遲審核方式，迫使承包商交付回扣或由其指定之廠商承包，造成全豐公司逾期完工，有可歸責事由，自無再請求逾期完工之監工費用之理。又原告有設計錯誤及監造不週、施工品質不良之事由。
被告依台中市政府九十一年五月二十九日府建築字第０九一００七七三二二號函決議，扣罰第五期酬金八十七萬五千九百六十元，並無不當。原告提起本件訴訟，其請求權時效已經完成。被告因原告之故意不法行為，而致工程延期完工，且無法對全豐公司及彰億公司主張違約賠償責任，受有四千五百八十二萬五千六百五十八元之損失。被告所受之損失與原告之為違背任務間，顯有相當因果關係。依兩造各應負擔之延遲日數比例，原告應負擔之遲延日數比例，原告應負擔230/302之責任，即二千九百三十一萬六千二百八十九元（計算方式：00000000×230/302＝00000000【四捨五入至個位數），依兩造契約第九條第二項及不完全給付之規定，請求原告賠償損害二千九百三十一萬六千二百八十九元，並與原告本件請求之金額抵銷等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告為辦理「台中市中山地政大樓新建工程」，於八十八年四月二十九日，與原告簽訂「台中市政府建築工程規劃設計監造委託契約書」。兩造間除簽訂上開契約書外，別無其他協議。
（二）上開工程之「總預算金額」原為四億九千二百八十九萬元，其中「建築工程」部分，由全豐公司以二億五千九百八十萬元之「合約金額」得標。全豐公司於開工後不久，即因故無力繼續施工，導致該「建築工程」停工。嗣由訴外人彰億公司接續施工。其他「水電工程」部分，則由懋盛公司以八千四百四十萬元之「合約金額」得標。全部工程均已完工，並驗收完畢。
（三）上開工程之「建築工程」部分，係於八十九年三月四日開工，原定於九十年八月三十一日竣工，實至九十一年八月二十三日始竣工，施工期間前後達六百零六日，逾上開原定之施工期間計三百五十七日。
（四）工程經驗收結算後，原告依約於九十二年三月二十八日，向被告請求給付分期報酬，遭被告以：①車道出入口處之設計高程與地面實際高程相差七十九公分。②櫥櫃工程之彩瓷漆規範設計筆誤。③「台中市政府九十年公共工程品質評鑑作業」九十年六月一日評鑑結果「待改善」。④九十一年五月六日工地發生工安事故等為由，扣罰酬金總額百分之十計八十七萬五千九百六十元。
（五）台中市政府建築工程規劃設計監造委託契約書、乙○○建築師事務所九十一年五月二十二日 趙建 字第九九一一─三五七號函、台中市政府工程結算驗數證明書、台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造建築師請領第五期酬金研討會會議紀錄等為真正。
（六）被告已給付原告規劃設計報酬：第一期一百三十一萬九千八百八十九元、第二期二百之十三萬九千七百七十八元、第三期一百二十七萬七千四百五十一元、第四期九十七萬九千一百零九元。第五期應付款為二百五十四萬四千三百三十七元，但被告扣罰酬金總額百分之十，即八十七萬五千九百六十元，僅給付一百六十六萬七千四百一十元。
四、爭點之所在：
（一）原告請求被告給付變更設計酬金，有無理由？
（二）原告請求逾期完工期間所增加之監造費用，有無理由？
（三）原告請求被告給付扣罰之五期酬金八十七萬五千九百六十元，有無理由？
（四）原告如有前開三項之請求權，其時效是否已經完成？
（五）被告主張原告故意不法致工程延期完工為由，請求損害賠償三千八百四十九萬三千五百六十二元，並予抵銷有無理由。
五、得心證之理由：
（一）原告主張被告為辦理「台中市中山地政大樓新建工程」，於民國八十八年四月二十九日，委託擔任建築師之原告依被告所定工程設計需求，擔任工程規劃、設計、請領建築執照及監造等事宜，依契約約定，被告有重大工程計畫之變更，致需變更設計者，原告應配合變更設計，其因而增加之規劃設計監造酬金由雙方協議之，並依協議書約定辦理。嗣於施工期間，被告曾要求原告配合新建工程之變更設計，兩造經長達半年期間之多次討論後，始確定「建築工程」及「水電工程」之變更設計內容，並分別於九十一年三月二十五日及同年七月二十二日，正式完成變更設計圖說及預算書在案。有關「建築工程」部分，「增加設計項目」之「預算金額」合計一千五百四十三萬六千五百四十三元，「減少設計項目」之「預算金額」合計四千三百三十七萬五千二百七十六元。而「水電工程」部分，「增加設計項目」之「預算金額」合計二百二十三萬一千五百三十九元，「減少設計項目」之「預算金額」合計二百十九萬七千六百零一元。原告曾請求被告協議有關變更設計酬金之事宜，被告卻未予置理。而該「建築工程」及「水電工程」，已分別於九十二年三月十一日及同年月十四日經結算驗收，惟被告迄今仍遲未與原告進行協議，致原告僅得於結算時，依「結算金額」計收變更設計中「增加設計項目」部分之酬金，而無法取得「減少設計項目」部分之酬金等情，業據提出台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書、中山地政大樓新建工程之建築工程第一次工程變更設計明細表、中山地政大樓新建工程之水電工程第一次工程變更設計明細表、乙○○建築師事務所函各一件、台中市政府工程結算驗收證明書二件為證，被告固以前詞為辯；惟查，原告據以請求被告給付變更設計酬金之契約書第五條與第四條係關於被告委託原告辦理中山地政大樓新建工程規劃設計監造酬金分期給付及其數額之約定，二者並不相同。此觀契約第五條：「於本工程施工期間，因甲方重大工程計畫之變更，致需變更設計者，乙方應配合變更設計，其因而增加之規劃設計監造酬金由雙方協議之，並依協議書約定辦理」，及卷附之台中市政府八十九年三月二十日有關台中市中山地政大樓新建工程建築師第三期規劃設計監造酬金，係依本工程規劃設計監造委託契約書第三條第三款及第四條付款辦法支付酬金自明。被告抗辯變更設計之酬金已付清等語，自不足採。次按委任契約與承攬契約間之區別在於：當事人是否約定，提供勞務者，有完成一定工作之義務以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件。有該約定者，為承攬；無者，為委任。在日常生活中最常見之承攬契約的類型為建築契約、建築設計契約、結構工程契約、營造契約、工廠機器設施、生產線興建契約」（詳見 黃茂榮 教授著「債法各論」第一冊第四０六、四０七頁）。本件兩造所訂契約名稱雖為「台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造委託契約書」，核其契約內容，原告係受被告委託設計規劃並監造中山地政大樓新建工程，乃重在原告為被告完成一定工作，而非單純為被告處理事務，因此兩造間之契約關係，應屬承攬性質，而非原告主張之委任關係，最高法院六十九年台上字第二二三０號判決意旨，亦認為新建工程之規劃設計為承攬契約。又技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第一百二十七條第七款定有明文。所謂技師，係泛指從事於一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技師證書之人為限。查建築師之業務為：受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項（建築師法第十六條），自屬從事工程設計、監督之人。故建築師之報酬及其墊款請求權之行使，應有上開短期時效規定之適用。」（最高法院九十二年台上字第一六０三號判決參照）。是以不論就兩造之契約性質，或原告之建築師身分，原告請求被告給付本件報酬之請求權時效，均應適用民法第一百二十七條之二年短期時效。又查，系爭契約書第五條約定，原告變更設計所增加之規劃設計酬金，應由雙方協議之，並依協議書約定辦理。兩造既約定變更設計所增加的酬金，須經兩造協議，則於達成協議前，請求權尚不能行使，時效自無從進行。蓋公務單位工程請款向須依照一定之程序，通常須由承辦人逐級簽核。被告一方面對於原告請求協議，延不處理，原告在被告未完成簽核前，通常不敢有所作為，以免無法領取應得款項，迨二年時間經過，被告再以時效完成為由，拒絕給付，此顯有違誠信原告。被告抗辯「建築工程」及「水電工程」分別於九十一月二十五日及同年七月二十二日，正式完成變更設計圖說及預算書，同時原告即可請求被告給付變更設計費，顯與上揭約定不符，自無足採；本件建築工程」及「水電工程」之「初驗合格日期」分別為九十一年九月二十五日及同年十月十八日；「正式驗收合格日期」，均為九十一年十一月七日；而「結算驗收日期」，則分別為九十二年三月十一日及同年月十四日，此有台中市政府工程結算驗收證明書二件附卷可稽。原告之規劃、設計及監造等之酬金，係以工程結算總額，乘以「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」所示之一定費率而來，此由系爭契約書第三條及第四條之約定即明。故原告所請求之各項酬金金額，必須俟工程總額結算後，始能確定。準此，被告抗辯原告自九十一年三月十一或十四日，至遲於九十一年十一月七日之正式驗收合格時起，即可請求被告給付，顯有未合。而依契約第五條，兩造就原告配合本件系爭「建築工程」及「水電工程」等變更設計所增加之規劃設計監造酬金，約定應由雙方「協議」之，並依「協議書」約定辦理。而該「協議」究竟應於何時開始進行？「協議」時應否存在合理之「協議期間」？其「協議書」最終應於何時完成？因兩造間僅就原告配合本件系爭「建築工程」及「水電工程」等變更設計所增加之規劃設計監造酬金，約定應由雙方「協議」之，至於何時應開始進行「協議」？則未約定。參諸民法第五百零五條規定，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬之意旨，上開「協議」，原則上，應於原告完成各該工程之變更設計時，開始進行。上開「協議」，固應於原告完成各該工程之變更設計時，開始進行。然所謂「協議」，顧名思義並參照民法第一百五十三條第一項規定意旨，須當事人雙方意思表示一致。是以，兩造縱使自原告完成各該工程之變更設計時，即開始進行「協議」，經驗上未必迅即達成一致之意見，故上開「協議」理應存在合理之「協議期間」。因兩造間就何時應完成其「協議書」部分？復未明文約定。然而，上開「協議」，依系爭契約書第五條約定之意旨，終須完成。否則，原告無法因而取得該部分之酬金。是以，「協議期間」須定終期，否則遙遙無期，頸盼「協議」之完成，乃無異緣木求魚。參諸系爭契約書第四條付款辦法約定略以：：：：「第五期（即最後一期）工程全部完工，驗收完成，付酬金百分之二十（按「結算金額」扣除已領酬金）。」「結算後，給付乙方（即原告）之酬金，如有溢領，應歸還甲方（即被告）。」等語，含有兩造間就有關原告酬金之數額，應於工程驗收結算時，為最終清算之意旨。復因本件為公共工程，被告負有將公共工程預算執行之成果，報陳台中市議會及審計部之職務。設兩造已開始進行「協議」，則其「協議書」，最終亦應於工程驗收結算時完成，俾被告完成其後續之工作。被告並未依原告之請求，就原告配合本件系爭「建築工程」及「水電工程」等變更設計所增加之規劃設計監造酬金，與原告進行明示之「協議」。然本件「建築工程」及「水電工程」等之各「增加」設計項目及金額，於「建築工程」結算驗收（九十二年三月十一日）時，及「水電工程」結算驗收（九十二年三月十四日）時，均經被告分別核入「結算金額」之中，此有台中市政府工程結算驗收證明書及附卷各二紙在卷可參，嗣並按該「結算金額」核給原告增加工程部分之設計費。則該部分之「結算金額」，應否認為兩造間「默示」之「協議」？上開「結算金額」，乃由原告依契約書提出經被告核定，為兩造所不爭，依民法第一百五十三條第一項規定，該部分之「結算金額」應認為係兩造間「默示」之「協議」。被告並未依原告之請求，就原告配合本件系爭「建築工程」及「水電工程」等各「滅少」設計項目所增加之規劃設計監造酬金，與原告進行明示之「協議」；兩造間復無前述「默示」之協議。則被告應自何時起，負遲延履行「協議酬金」義務之責任？按債務人於應給付之期限內，能給付而不為給付，是為債務人遲延。債務人之給付苟屬可能，則不問消極的不為給付抑或積極的拒絕給付，均屬遲延給付。債務人在應給付之期限之前，預先表示拒絕給付之意思者，亦惟有俟應為給付之期限屆滿時起，始負遲延給付之責任（參 孫森焱 著民法債編總論下冊九十年十月修訂版第五三四頁）。本件被告依契約書，負有與原告進行「協議酬金」之義務。而被告既能與原告訂立契約書，必能與原告協議本項酬金，故該項義務之履行非不可能。惟原告雖曾於九十一年五月二十二日函請求台中市政府進行「協議」，但均無下文，此有原告提出之函一紙附卷可稽；被告於工程結算時，就原告變更設計而增加之金額部分已核算並給付完畢，為兩造所不爭，則原告主張兩造就變更工程設計而減少金額部分，依契約第三條規定之精神，應成立默示協議，應屬可採。依系爭契約書約定：原告之規劃、設計、及監造等酬金，以不超過行政院所頒布之「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」第二類為原則，並依台灣省政府頒布之「台灣省各機關工程管理費支用要點」辦理（詳卷附系爭契約書第三條第（一）款及附表一、二）；所計酬金包括規劃、設計及監造等三項，其中規劃占百分之十、設計占百分之四十五及監造占百分之四十五：：：（同契約書第三條第（五）款）。又依「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」第二類『工程費超過壹億元部分』之服務費百分率為三％（詳卷附系爭契約書第三條附表一）。故原告之請求乃依上開約定及規定，合併計算「建築工程」及「水電工程」變更設計「減少」項目之酬金計七十五萬一千九百五十二元，其計算式如下：（四千三百三十七萬五千二百七十六元＋一百十九萬七千六百零一元）×三％×五％＝七十五萬一千九百五十二元（小數點以下四捨五入，以下同），為有理由，應予准許。
（二）台中市中山地政大樓新建工程之「建築工程」部分，係於八十九年三月四日開工，原定於九十年八月三十一日竣工，實至九十一年八月二十三日始竣工，施工期間前後達六百零六日，逾上開原定之施工期間計三百五十七日之事實，為兩造所不爭執。不論就兩造之契約性質，或原告之建築師身分，原告請求被告給付本件報酬之請求權時效，均應適用民法第一百二十七條之二年短期時效，已如前述。而中山地政大樓新建工程於九十一年十一月七日驗收合格時，即已確定結算總額為二億二千九百十二萬八千二百九十元，此有原告提出之台中市政府工程結算驗收證明書在卷可稽，則如被告有積欠原告逾期完工之監工費用二百五十七萬七千三百四十二元，因遲延完工而增加之監工費用，並非契約第五條約定因變更工程設計而增加之費用，則原告於工程驗收合格之九十一年十一月七日起即可請求被告給付之，請求權時效至九十三年十一月六日完成，但原告卻於九十三年十二月三十一日始提起本訴，請求權已罹於時效。被告以時效完成為由，拒絕給付，自屬有據。從而，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（三）系爭契約第九條第二項約定，乙方（原告）受委託事項有左列情事者，甲方（被告）得視情節逕於酬金總額百分之十至百分之五十內扣罰，如有不足向乙方追繳之，另對甲方因此所致之損害亦負賠償之責。⑴乙方所規劃、設計工程圖說及施工預算，顯然錯誤及疏漏。⑵在規劃設計中指定材料、設備、技術或工法者，於發包施工後，市場無供應或可供應數量懸殊或價格與原估算漲幅超過二０％以上，致影響工程施工施作完工。⑶監造不週。此有契約書在卷可參。原告之第五期酬金，因台中市政府認為：①原原告所規劃之車道出入口之設計高程與地面實際高程相差七十九公分，及櫥櫃工程之彩瓷規範設計筆誤等違反契約第九條第二項第一款「乙方所規劃、設計工程圖說及施工預算，顯然錯誤及疏漏」規定；②原告有監造不週及工程施工品質管理不良之情事；③原告因辦理中山地政大樓設計監造，違反政府採購法及背信罪等，經台中地檢署起訴在案，而建議被告依委託契約書之規定辦理扣罰，此有台中市政府九十一年五月二十九日府建築字第０九一０００七七三二二號函一份在卷可稽。經被告與台中市政府建設局及台中市政府法制室等單位，於九十二年五月三十日開會研討後，決議就原告設計錯誤、監造不週及施工品質不良部分，因違反契約第九條第二項第一款及第三款規定，扣罰原告酬金總額百分之十，即八十七萬五千九百六十元，至於原告涉及刑事部分，因該刑案尚未確定，因此原告應負損害賠償金額則尚未決定。被告並將會議決議送達給原告，此有卷附之台中市中山地政大樓新建工程規劃設計監造建築師請領第五期酬金研討會會議紀錄可證。原告對於該會議決議之扣罰決議雖表示異議，僅同意「暫時扣留」八十七萬五千九百六十元，但對於其涉及刑事，是否應依契約第九條第二項規定負損害賠償責任部分，則同意立據切結，有原告九十二年六月二十五日 趙建字 第九九一一─三九九號函一份可證。從而原告既因違反兩造契約第九條第二項第一款及第三款規定，而由被告依契約第九條第二項規定扣罰違約金，自屬有據。原告固主張①原告設計系爭工程之設計圖說為Ａ１尺寸，並高達五百餘頁，其文字繕打縱有錯誤，亦在所難免。且其錯誤皆在相關工程施工之前，即已經發現並函文訂正，尚未造成任何影響及被告之任何損失。②系統櫥櫃所使用之彩瓷漆僅佔系統櫥櫃表面材料之一小部份，當初係由承包商依政府採購法採購契約要項第十三條規定提出變更申請，經原告評估設計目的、性能、安全及價格等因素後，顯然對被告有利，且符合法律規定，建議被告同意，才由被告發函同意變更，並非因設計錯誤而變更。況且，承包商同意吸收變更部份的全部價金，被告尚且獲利，並無任何損失可言。③鐵櫃部份的彩瓷漆工料單價合計約為一百七十七元/㎡，全部的鐵櫃所使用的彩瓷漆數量，合算金額不及十萬元，被告以此理由扣罰原告八十餘萬元，實在不符誠信及比例原則。④「車道出入口高程」及「鐵櫃彩瓷漆」在任何稍具工程經驗的人來看，都可以看出僅係筆誤，而不是設計見解不同所造成的錯誤，在公共工程委員會的「爭議調解」及「工程鑑定」的實務見解，也以「是否達成設計之原始目的」或「造成業主實際損失」為扣罰建築師設計錯誤的要件，系爭工程的態樣僅為筆誤，而非設計的錯誤，並不符扣罰設計費的要件。被告以此理由扣罰八十七萬餘元，既不符委任合約書「顯然」設計錯誤之要件，亦不免小題大作。有關台中市政府九十一年五月二十九日，府建築字第０九一００七七三二二號函說明三，列舉原告「監造不周」之理由計有①系爭工程經九十年六月一日評鑑為「待改善」。②九十一年五月六日工地發生工安事故。惟該次台中市政府所進行之公共工程品質評鑑，除本件系爭工程外，尚有原告所規劃設計之「軍功國小重建工程」，亦同時在評鑑之列。而該「軍功國小重建工程」經評鑑之結果為八五‧七分之高分。由此可見，本件系爭工程之所以被評鑑為「待改善」，並非因原告之監造不周所致。再者，該評鑑之對象包括全豐公司與原告。從該評鑑建議改善之事項顯示全係因全豐公司之施工品質不良、工地管理不良及績效管理不良等情事所致，絲毫未指出任何有關原告監造不周之情事。且這些建議改善之事項，皆在原告之前所具工地聯絡單及函文中出現。乃經原告迭次要求改善未果，並副知台中市政府及被告，足證原告並無監造不周之情事，被告以果推因，是為謬誤。至於工安事故，依據內政部頒布之省（市）建築師公會建築師業務章則第六條第二項規定，監造事項並不包括「施工安全」在內，被告以發生工安事故為扣罰理由，與法不合等語。但查，①原告所所規劃之車道出入口之設計高程與地面實際高程相差七十九公分，為原告所自承。依原告設計，中山地政大樓之出入口，原是在三民路一五六巷，但在樓施工過程中，發現（放樣）就有高低差，被告行文受託發包本件工程之台中市政府建設局及原告，原告乃將本工程修正為北向南傾斜，目前地下室一、二樓樓地板由北向南傾斜，尤其是地下一樓位於西南角位置，地平面有一點非常明顯。四樓鐵櫃位於檔案室，牆壁是用耐磨彩石塗料，鐵櫃是用鋼板用烤漆，施工前將兩者置錯等情，為原告所不爭。且依系爭契約書第六條規定，原告應監督承包廠商及其他設備廠商依照設計詳圖施工，在施工期間應派技術人員常駐工地監造，因此廠商之施工品質良莠、監造是否有週全，自為原告應負之契約義務，被告以原告有監造不週及工程施工品質管理不良為由為扣罰之理由，自無不當。又依契約被告可扣罰酬金之百分之十至百分之五十。被告選擇扣罰百分之十，已屬從寬，原告主張違約金過高，應予酌減，亦屬無據，從而，原告請求被告給付扣罰之違約金八十七萬五千九百三十元，為無理由，應予駁回。
（四）被告主張：本件建築工程部分，依原承包廠商全豐公司與被告間之約定，應於九十年八月三十一日前完工，因全豐公司遲延完工，被告依工程承攬契約扣罰全豐公司違約金。但全豐公司不服，聲請仲裁，主張於施工期間，就主動減震系統、帷幕牆、電梯工程、防水工程、防火門、污水處理系統、鋁門窗、系統櫥櫃等多項工程項目及材料機具設備送審，竟遭被告委託之建築師乙○○（即原告）無故退回或不予審查，甚至要求回扣，或指定特殊材料、廠商，如全豐公司不從，即故意延滯或阻礙工程之進行，認為工程之遲延完工不可歸責於全豐公司，而應歸責於被告。仲裁判斷結果，認為被告之建築師於九十年三月間，曾向系爭新建工程工地現場之工地主任及施工人員，屢為表示全豐公司施作之混凝土強度未達合約規範標準，應不予計價甚或拆除重作，因此全豐公司於八樓底版混凝土澆置工作完成後，即依建築師之意見停工，是以系爭工程停滯情事，不可全部歸責於全豐公司，經斟酌雙方責任輕重比例，認為全豐公司僅應負擔二十三天之無故停工責任，其餘遲延責任應為被告之建築師不當指示所致，應由被告負擔。而後彰億公司依連帶保證人身分代全豐公司為履行工程施工義務，並對被告提出給付工程款之仲裁，經中華民國仲裁協會判斷九十二年仲中聲孝字第十四號判斷結果，認為原約定工期是五百四十六天，全豐公司已完成全部工程之百分之四十九點四，其餘工程應於二百七十六天內完成，但因全豐公司應負擔二十三天之遲延責任，因此彰億公司代履行工期應為二百五十三天，然而彰億公司實際施作結果，共遲延完工一百零四天。經審議彰億公司遲延完工之責任歸屬，認為因被告櫥櫃工程變更，應展延工期六十二天，八樓鋁門窗高度因建築師變更設計，將已施作部分拆除重作，應展延工期十天，因此扣除可展延工期日數七十二天，彰億公司應負擔三十二天之遲延責任，其餘七十二天遲延則不可歸責於彰億公司，經計算結果，被告應再給付彰億公司三千八百四十九萬三千五百六十二元，彰億公司已向被告領取該筆工程款。綜合全豐及彰億兩仲裁案之仲裁裁判斷結果，本件中山地政新建工程，共遲延完工三百五十七天，其中全豐公司應負擔二十三遲延責任，彰億公司應負擔三十二天遲延責任，被告因變更設計須負擔七十二天工期展延責任，其餘遲延責任二百三十天即應由原告負擔。本件被告因全豐及彰億公司遲延完工，原可扣罰違約金四千五百八十二萬五千六百五十八元，但如上所述，其中三百零二天不可歸責於全豐及彰億公司之責任。因此依兩造各應負擔之遲延日數比例，原告應負擔二千九百三十一萬六千二百八十九元。被告依兩造契約第九條第二項及不完全給付之規定，請求原告賠償損害二千九百三十一萬六千二百八十九元，並與原告本件請求之金額抵銷等語，固據提出仲裁判斷書二份為證，但為原告所否認；經查中華民國仲裁協會九十年仲中聲忠字第十九號仲裁判斷書之當事人為全豐公司與被告，九十二年仲中聲孝字第十四號仲裁判斷書之當事人為彰億公司與被告，原告並非當事人，且於仲裁判斷時並非通知原告到場陳述意見，原告主張該二仲裁案之判斷之結果，對其不生效力，自屬可採；次查，當事人主張有利於己之事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被告就原告應負不完全給付，應損害賠償之事實復未舉其他證據以實其說，其主張原告應賠償損害二千九百三十一萬六千二百八十九二千，並與前開應給付原告之金額部分抵銷等語，自屬無據，不應准許。
（四）綜上所述，原告請求被告給付變更設計之報酬七十五萬一千九百五十二元，及自九十四年一月十四日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之金額，予以准許，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、結論：本件判決為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項判決如主文。
中華民國94年10月28日
民事第二庭法官陳春長正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年10月28日
書記官