裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上字第85號民事判決
裁判日期：民國95年06月21日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度重上字第85號上訴人甲○○訴訟代理人 李佩昌 律師複代理人 陳忠勝 律師被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司城東分行法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○
參加人戊○○訴訟代理人 陳志誠 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國93年8月13日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第171號第一審判決提起上訴，本院於95年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人於民國79年12月3日，經由附表所示土地（下稱系爭土地）所有權人 林吉田 之同意，將系爭土地設定本金最高限額新臺幣（下同）2500萬元之抵押權予訴外人 林國華 指定之名義登記人即參加人戊○○，約定存續期間自同日起至80年12月2日止（下稱系爭抵押權），作為預定於前項期間向林國華借款2500萬元之擔保，並於79年12月18日簽立借據乙紙（下稱系爭借據），然林國華自始並未交付該款項，且系爭抵押權之存續期間又已屆滿，系爭抵押權因所擔保之債權確定不存在而應 塗銷 。詎91年11月27日林國華與參加人竟將上開借款債權讓與被上訴人，並將抵押權隨同移轉登記予被上訴人，致系爭土地有遭被上訴人拍賣之危險，爰依民事訴訟法第247條、民法第307條及抵押權設定之法律關係，提起本訴。聲明（一）確認被上訴人就系爭土地，以79年12月6日高雄縣岡山地政事務所岡字第12876號收件，所設定本金最高限額2500萬元抵押權之抵押債權不存在。（二）被上訴人應將系爭土地，於91年12月3日以高雄縣岡山地政事務所岡資地字第128200號收件，所設定之本金最高限額2500萬元抵押權登記塗銷。原審為其敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，１確認被上訴人就系爭土地，以79年12月6日高雄縣岡山地政事務所岡字第12876號收件，所設定本金最高限額2500萬元抵押權之抵押債權不存在。２被上訴人應將系爭土地，於91年12月3日以高雄縣岡山地政事務所岡資地字第128200號收件，所設定之本金最高限額2500萬元抵押權登記塗銷等語。
三、被上訴人則以：系爭抵押權乃擔保上訴人於79年12月18日前向林國華借款2500萬元之債權，且林國華係借用戊○○名義而出借，故以戊○○名義而設定系爭抵押權，嗣因林國華向被上訴人借款，遂邀戊○○將系爭債權及系爭抵押權一併讓與被上訴人，以為清償及擔保該債務之清償，並已將抵押權辦理權利變更而移轉登記予被上訴人，乃屬有效。況土地法第43條規定，依該法所為之登記有絕對效力。本件被上訴人係信賴系爭抵押權登記而同意受讓系爭抵押權及其擔保之系爭債權存在，自應受該條規定之保護。再者，據上訴人自認簽名真正之系爭借據，已明白表明收受戊○○之借款2500萬元無誤，上訴人主張未曾收受戊○○借款，為無理由等語。
答辯聲明：上訴駁回。
四、參加人以：上訴人於79年前後以丙種融資墊款之方式買賣股票，向參加人姊夫即林國華陸續借款6000餘萬元，林國華為求債權獲得保障，並借用參加人名義為債權人而於79年12月
3日要求上訴人，將系爭土地設定抵押權予與參加人（即為名義上抵押權人），且要求上訴人於同年月18日簽立向參加人借款之系爭借據（參加人為名義上債權人），承認收受上開借款無誤，是該抵押權擔保之借款債權確實存在，而參加人與林國華嗣後將系爭債權及系爭抵押權讓與被上訴人亦屬有效，上訴人請求確認系爭債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由，上訴答辯聲明：上訴駁回。
五、上訴人主張：上訴人於79年12月3日邀林吉田提供系爭土地，設定權利存續期間為同日起至80年12月2日止，本金最高限額2500萬元之系爭抵押權予林國華指定之戊○○，林國華、戊○○嗣於91年11月27日將系爭抵押權併同其擔保之債權讓與被上訴人，並已於同年12月3日辦妥抵押權變更登記，且將債權及抵押權讓與乙事通知上訴人等情，業據上訴人提出系爭土地登記謄本7件及台北長春路郵局第2979號存證信函暨債權讓與契約書（臺北地院卷18至34頁）、被上訴人提出土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書附卷（原審卷一24至26頁、29至32頁）為證，且經原審向高雄縣岡山地政事務所調閱79年12月3日設定登記資料文件，復為被上訴人及參加人所不爭執，堪信為真實。至於上訴人主張林國華自始並未交付該款項，前揭抵押權因所擔保之債權不存在應予塗銷一節，則為被上訴人及參加人所否認，是本件所應審酌者即為：（一）林國華借用戊○○名義為系爭債權人及系爭抵押權人，是否有違物權法公示原則及登記要件主義？（二）系爭抵押權所擔保之債權是否已經發生，舉證責任歸誰？（三）如系爭抵押權所擔保之債權前有效存在，是否已經消滅而應塗銷系爭抵押權各節，茲分述之：
六、林國華借用戊○○名義為系爭債權人及系爭抵押權人，是否有違物權法公示原則及登記要件主義？上訴人固主張依物權法之公示原則及登記要件主義，系爭抵押權登記之效力不及於登記名義人以外之林國華。亦不因抵押權人戊○○與林國華間之借名登記契約，而使抵押權效力擴及林國華，則本件抵押權借款債權是否存在，應就抵押權人戊○○對甲○○是否有借款債權而為認定等語，然為被上訴人及參加人以上開情詞否認。惟按：
（一）所謂物權公示原則，無非因物權具有絕對排他效力，與債權僅有相對效力不同，故為保護交易安全，要求其權利之變動，應有得從外部分辨之表徵，此即物權變動之公示方法。至是否採登記要件主義與否，乃立法裁量問題，而民法第758條就法律行為所致之物權變動，其公示方法採登記生效要件；第759條則就其他非因法律行為而生之物權變動，其公示方法，採處分要件而為規定。
（二）次按借名登記非信託契約，乃一方就其所有應經登記之財產，假借他方為登記名義人，然管理、使用、收益、處分權仍屬於一方所有之無名契約，因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力，借名登記因著重於當事人間之信任關係，且無不法，應屬合法有效之契約，最高法院91年度台上字第1871號、2028號裁判意旨足資參照。系爭抵押權之設定及所欲擔保之債權，實質上雖係林國華，僅因林國華與戊○○成立借名契約，而約由以戊○○為借款名義人、抵押權利人之登記名義人，此據林國華陳明在卷，且為兩造及參加人所不爭執。則本件抵押權人及債權人名義人戊○○，既均僅係受林國華借名，且上訴人未能舉證該借名契約有何違反強制或禁止規定等如後，即應認借名契約尚非法所不許。是縱系爭債權及抵押權實質權利人為林國華，惟此僅為其二人間之內部關係，就外部關係言，系爭債權及抵押權之所有人均為戊○○無疑。此由上訴人於原審一再主張戊○○為林國華人頭可徵，自應受禁反言之拘束。況系爭抵押權所擔保之債權，乃系爭借據所示之債權，亦有上訴人自己立證之收據上載明此致「戊○○先生」等字可憑（原審卷一21頁），且有抵押權設定契約書在卷（原審卷一29至32頁）足證，核與戊○○主張係林國華借用其名義為貸與人與抵押權人等語相符。準此，上開借名，不但為上訴人所明知，進且同意書立系爭收據及辦理系爭抵押權登記予戊○○，則姑不論當初各次借款或墊款情形如何，至少於辦理系爭抵押權登記時，即已知悉林國華借用溫世全名義為債權人並以戊○○為系爭抵押權人，且辦妥系爭抵押權登記，核其情節，既以戊○○為債權人而辦理系爭抵押權登記，難謂有何違反物權公示原則或登記要件主義。
（三）至上訴人雖另主張林國華身為日盛證券股份有限公司副總經理，竟違反證券交易法從事丙種墊款業務，且為掩飾該違法行為而借用戊○○名義，該借名所為之抵押權設定目的顯不正當，難認有效等語，然復為被上訴人及參加人否認。按證券交易法第60條第1項乃取締規定，非效力規定，無民法第71條之適用。證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第66條為警告、停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第175條所定刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效，最高法院68年度台上字第879號裁判可資參照。本件即使林國華從事丙種墊款非虛，然參諸上開裁判意旨，亦僅為取締規定之違反，於原法律行為之效力不生影響，尤不得遽指借名契約無效。要言之，林國華借用戊○○名義為系爭債權人及系爭抵押權人，並無不合，且無違反物權法之公示原則及登記要件主義，上訴人主張即難認為真實，不應採信。
七、系爭抵押權所擔保之債權是否已經發生，舉證責任歸誰？上訴人雖主張系爭借據僅係為供79年下半年之股票買賣墊款擔保之用，實則並無墊款，故自始無債權云云，然為被上訴人及參加人否認，則就債權已然發生之事實應由何人舉證，經查：
（一）金錢借貸契約屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，最高法院69年台上字第3546號判例意旨可供參照，雖該判例嗣因民法第474條文字之修正而經該院決議刪除，然係顧慮原條文用語易遭誤會消費借貸契約係諾成契約而予修正，前開根據修正前法條所作成之判例因而隨之刪除，惟無論修法前後對借貸契約既均採要物契約見解（最高法院90年第4次民事庭會議決議參照）。則上開判例有關要物性舉證責任之歸屬之闡示於法理上既無瑕疵，自仍有參酌價值。
（二）依被上訴人立證且為上訴人對於形式上不爭之系爭借據上，已載明上訴人自認其加註之「一、右列所借金額新台幣貳仟伍佰萬元整，已現金收訖無誤。二、借款期限（民國七十九年十二月十八日至民國八十年十二月十七日止）計壹年，到期還清絕不延期」並緊接其後署名（原審卷一21頁），則依上開要物性舉證責任歸屬之分配，應認被上訴人已盡舉證之責。至上訴人雖抗辯係照林國華要求書寫，目的在往後之墊款買賣股票之擔保。惟依上開加註「所借2500萬元」、「現金收訖無誤」、「借期」「「到期還清」等文字簡單、意思清楚，別無何艱深難懂之字眼，常人尚且明白其文義，衡以上訴人身為貿易公司董事長，簽立系爭借據時在台北瓦斯公司服務，且係透過友人乙○○介紹方與林國華認識而參以股票投資，此據其於原審自認，且有名片附卷（卷一66、68頁）足憑。則依其豐富之社會歷練、從商經驗，及與林國華僅有金錢往來，但交往非深之情形下，對是否曾收受林國華高達2500萬元鉅款，尤以該借據上所載作為上開借款擔保之系爭土地多達七筆，價逾數千萬元，又為其好友林吉田所有，此為其自承，竟未收受分文而貿然載明確已如數收受款項之意旨。再者，另由上訴人分別以詹淑智、 李淑雲 名義為債權人而書立之收據，雖為不同日期所寫，其上均如系爭收據各有一固定額數，依序為600萬元、950萬元，且均載明確切清償期、抵押標的物，並均註記現金收訖字眼，有上訴人形式上不爭之借據影本二紙附卷（本卷一101、103頁）可參，凡此，若稱並未取得借款，顯與經驗法則有違，是其此部分主張尚難憑以推翻借據加註之不實。
（三）上訴人雖另以其與林國華間之金錢往來係因股票買賣之墊款，此情復為參加人不爭及林國華證述，進而主張被上訴人循借貸關係抗辯，及系爭借據上載明為借款顯有瑕疵而否認借據之實質證明力。惟查，墊款契約或一般金融業之透支契約（實亦為墊款），與借貸契約形式上雖有不同，然就由該各該契約債權人先提供款項與債務人或幫債務人支付款項與債務人之他債權人，再由債務人對上開借貸、墊款或透支契約之債權人負返還之責之實質面觀之，上開契約債權人顯然均已有金錢之交付，是以以之為借貸之統稱，亦無違社會常情及一般人之認知。況依兩造主張及林國華證述過程，足資認定上訴人與林國華除因股票墊款而金錢往來外，別無其他易遭誤認之他筆債權債務關係存在，從而債權即令形式上看可能有民法第474條第1項之借貸或墊款無名契約之別，惟均無礙於本件債權之同一性，是上訴人此部分主張，亦無足信。再者，如就多筆前債採舊賬結算方式，目的既念避免就先前多筆款項分別清算，而就總餘額彙算，則彙算前之各筆款項之存在、及證明該債權債務關係之相關證據，應認被認定為已不爭執，蓋此時債權人可能因相信彙算完畢，而返還各單筆債務之證物與債務人，亦即通常係就結算後餘額逕為載明，此為實務上常見，是如依此種舊賬結算方式，尚且要求債權人應就各單筆法律關係舉證其交付之事實，非但與總餘額結算之本旨有悖，進且亦有違誠信。本件依上訴人於系爭借據之上開加註，及金額確定2500萬元，並系爭土地之設定目的在擔保該2500萬元之清償，而完全無任何片言隻字表示與買賣股票墊款有關之記載，更遑論係為79年下半年之股票「墊款擔保」。參以系爭抵押權雖採最高限額而非一般抵押權方式登記，但因當事人（按指林國華）未特別指示所以依一般銀行辦理抵押權方式（即最高限額抵押權）為之，亦經代書 陳瑞美 、何麗華於原審證述明確（卷一118至119頁），是亦不能因採最高限額抵押權方式登記，即認有其所擔保者為不特定期間內債權之清償，並非已結算之一固定金額之債權之擔保，進而執為有利於上訴人之認定。綜上，本件應認參加人抗辯就前賬為結算後之債務履行之擔保，較符系爭借據之書立本意。
（四）上訴人又否認曾於79年上半年間，因丙種墊款積欠溫世全或林國華6000餘萬元，亦未於事後就該6000餘萬元與林國華協議，由上訴人清償4050萬元。至於以李淑雲、己○○、戊○○為抵押權人，分別設定950萬元、600萬元、及本件2500萬元之最高限額抵押權，係為79年下半年丙種墊款之擔保，而參加人已自認79年下半年之丙種墊款業已結清（本卷一213頁），故已無債權存在，戊○○將不存在之債權讓與被上訴人，自不生讓與效力，上訴人自得訴請塗銷系爭抵押權登記等語，並舉證人乙○○證言為證，然亦為被上訴人及參加人否認。查：
１姑不論系爭借據已明確記載如數收受2500萬元，應於80年12月17日還清等字，且依上訴人之智識、社會經驗如上，難以諉為不知其義，業如上述外，況依上訴人主張已無多餘現金繼續從事股票買賣，因林國華透過證人乙○○傳話可先不必現金，其再從事79年下半年之股票買賣，並「買賣國建股票」等語，且經證人乙○○證述:「甲○○是完全沒有出錢，全部向林國華借的，所以才要抵押..」等語。惟此情已與其主張債權自始不存在相背，且不但與林國華於原審證述「...前後總計欠了我6000多萬元，經我向他多次催討後...經原告同意後先將系爭土地6、7筆設定抵押權給戊○○後（按此部分僅係借名），再擇日立下系爭借據」、「借據簽好後，我才交還原告支票」（原審卷一85頁）、「原告（即上訴人）玩股票期間，有需要時就向我調度，總計欠了6000多萬元，原告除將系爭土地設定抵押權給我外，在此之前即已將他在台北的住宅設定給我了，經我彙會算評估後，剩餘的即折成系爭2500萬元」（原審卷一86頁）、「設定的原因，是原告玩股票欠我錢，原告請求我不要提示支票、方願將前揭房地設定抵押權給我」、「前三次定抵押權設定後，原告要我繼續借錢給他翻本，所以除了前揭6000多萬元外，約80年間，他又欠了約4000多萬元，所以才會以台南土地過戶給我，用以抵充（按應指抵償）4000多萬元...」（原審卷一117頁）、「借據上會加以強調寫明現金收訖無誤，是我要求原告承諾他的抵押權存在」（原審卷一118頁）情詞有違。況乙○○既未參與上訴人與林國華之彙算，則上訴人是否仍積欠林國華債務或數額多寡之證詞，即屬傳聞而不足引為有利於上訴人之認定，此由其證稱「（當時抵償金額多少）？我不知道，他們兩人的帳我不清楚」、「（抵帳後是否還有其他欠款）林國華跟我講，抵帳（指台南土地）後，他跟甲○○的帳就清了」（本卷一139頁）可徵。
２次查，上訴人雖指提出其購買國泰建設股票之計算式以計算其盈虧，然姑不論上訴人與參加人均無從提出上訴人與林國華於從事丙種墊款之所有證物資料，即令原審向國泰世華商業銀行南東京分行、合作金庫銀行松江分行所調閱之戊○○等人之往來資料，亦僅為部分而無法窺出二人間丙種墊款之全貌，有各該行庫函及附件在卷（原審卷一176至227頁、原審卷210至281頁）足證，是此部分亦無從憑以為有利於上訴人之認定，況爭系爭借據所載之債權，係經彙算如前。約言之，被上訴人及參加人主張系爭收據所示之債權確已發生，堪信為真。
八、系爭債權是否已經消滅而應塗銷系爭抵押權登記？
（一）按上訴人既未能就該已存在之系爭債權，舉證證明已因清償或其它原因而消滅，則其主張戊○○無債權可資讓與被上訴人即無足採。
（二）又戊○○將系爭債權讓與被上訴人，並已對被上訴人為通知等情，業據兩造各自提出債權讓與契約書影本（台北地院卷34頁、原審卷一23頁）、台北長春路郵局第2979號存證信函（台北地院卷33頁），且經上訴人以台北郵局第39支局第2069號存證信函否認債權存在（原審卷一27頁），則上開債權讓與依民法第297條第1項前段規定，業已對上訴人發生效力。該債權所擔保之從權利即系爭抵押權，依同法第295條規定，亦隨同移轉於被上訴人，則上訴人主張系爭債權不存在，其附隨之擔保權利亦失所附麗而不存在，且最高限額抵押權存續期間已屆滿，債權確定不存在，而訴請確認系爭債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記云云，難認有據，不應准許。
九、本件為判決基礎之事實已明，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述。
十、綜上所述，上訴人主張系爭債權不存在，其附隨之從權利即系爭抵押權應予塗銷，為不足採；上訴人主張有效受讓系爭債權及抵押權為可信。從而，上訴人訴請確認該債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權即屬無據，請求為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年6月21日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官黃國川以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年6月21日
書記官梁雅華附註：民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬──────┬────┬────┬───────┐│編號│地號│所有人│面積│設定抵押權部分│├──┼──────┼────┼────┼───────┤│一│高雄縣岡山鎮│林吉田│73平方公│林吉田應有部分│││大公段485號│等4人│尺│8分之3│├──┼──────┼────┼────┼───────┤│二│同上段500號│林吉田等│318平方│林吉田應有部分││││2人│公尺│4分之3│├──┼──────┼────┼────┼───────┤│三│同上段501號│同上│199平方│同上│││││公尺││├──┼──────┼────┼────┼───────┤│四│同上段502號│同上│1407平方│同上│││││公尺││├──┼──────┼────┼────┼───────┤│五│同上段503號│同上│127平方│同上│││││公尺││├──┼──────┼────┼────┼───────┤│六│同上段504號│同上│113平方│同上│││││公尺││├──┼──────┼────┼────┼───────┤│七│同上段505號│林吉田等│386平方│林吉田應有部分││││3人│公尺│8分之3│└──┴──────┴────┴────┴───────┘