裁判字號：臺灣高等法院92年重上更(三)字第111號刑事判決
裁判日期：民國93年07月15日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度重上更(三)字第一一一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人文聞律師
周奇杉 律師 黃慧婷 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 蕭元亮 律師
趙國生 律師右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一五七二號，中華民國八十八年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一七六九五、二○七六五、二○九一八號）提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○共同殺人未遂、無故持有手槍暨定執行刑部分及丙○○部分均撤銷。
丙○○共同殺人，未遂，處有期徒刑柒年；扣案之奧地利制式手槍壹枝（含彈匣壹個）、子彈壹顆均沒收。
甲○○被訴共同殺人未遂、無故持有槍械部分無罪。
事實
一、丙○○於民國七十八年間，曾因犯殺人罪，經本院判處死刑減為無期徒刑，褫奪公權終身確定，於八十五年五月二十八日假釋出監。
二、丙○○因與癸○○前有賭債糾紛而對之心生不滿，亟思報復，乃於八十七年八月二十五日凌晨，在台北市○○○路某巷內之 雯文 卡拉ＯＫ店飲酒唱歌後，與四位真實姓名不詳之成年男子，基於未經許可共同持有槍彈及殺人之犯意聯絡，由其中一人持奧地利制式九○手槍一支、子彈四發，而由其中另一人駕駛丙○○所有登記在其兄 伍戚 輝名下之車號0000000號ＢＭＷ自用小客車，搭載丙○○至台北市○○○路、安和路口，與其他三位不詳姓名之成年男子會合，丙○○並請其中三位不詳姓名之成年男子在台北市○○○路隨手招呼搭乘子○○所駕駛之計程車，其中一人則繼續駕駛上開ＢＭＷ自用小客車搭載丙○○，導引其他三位不詳姓名之成年男子所搭乘之計程車，至癸○○平常出沒之台北市○○○路○段、臥龍街一帶，找尋癸○○，於當日凌晨三時許，途經台北市○○○路○段○○○巷○○○號前時，發現癸○○正站在對面ＯＫ便利商店前，丙○○拉下車窗指著癸○○說：「就是他」，司機遂將ＢＭＷ自小客車停於台北市○○○路○段○○○巷、樂業街口７─便利商店旁，子○○駕駛之計程車則過樂業街口迴轉，迴轉後，坐於計程車右前座之人，即於車暫停之際，朝癸○○連射三槍，其中一顆子彈射中癸○○右大腿，癸○○遭擊中倒地後，其他人即分別逃逸，隨後丙○○並以電話要求甲○○冒「 李建德 」之名投案替其承擔全部罪責，癸○○經送醫急救，始倖免一死，嗣經癸○○指認及警察循線，於八十七年八月二十五日下午四時許，在台北市○○路、中正路口將丙○○逮捕，並取出上開不詳姓名者作案用之手槍（含彈匣一個）一枝，子彈一顆（偽造文書部分業經更審前判決確定）。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官並經被害人癸○○告訴，由檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告丙○○部分
一、訊據被告丙○○矢口否認有何共同持槍殺人未遂之犯行，辯稱：本件與伊無關，案發當時伊與 楊希哲 與 張宗明 一同在台北市○○○路巷內之雯文卡拉Ｏ卡店內飲酒唱歌至凌晨三時四十分始行離去，車號0000000號ＢＭＷ自用小客車，係伊女友 林麗文 所購買，以其兄伍 戚輝 名義登記，一直為林麗文使用，又伊之綽號為「 小伍 」，並非「小 烏龜 」，被害人癸○○之大哥「木瓜」欠伊錢，伊向「木瓜」索討時，尚遭其毆打，本件被害人癸○○係有意陷害伊，伊實在係冤枉 云云 。惟查：
㈠、本件因被告丙○○之家屬事後出錢與被害人癸○○和解致被害人前後指訴不一。被告甲○○供詞反覆，先則於警詢時冒名「李建德」應詢，坦承犯行並稱本案與被告丙○○無關，被告伍、王二人經警移送檢察官後聲請法院羈押獲准，二人本案係丙○○帶人所為，伊不知要持槍殺人後，獲准具保新台幣十二萬元候傳，嗣被告甲○○又改坦承犯行，供稱係伊一人所為，被告丙○○並不在場，供詞反覆。目擊證人即載送兇嫌之計程車司機子○○，亦語帶保留。另目擊證人即警員己○○則前後供述一致。為釐清案情，茲將各相關證據之先後關係，說明如下：
１、被害人癸○○之警詢筆錄八十七年八月二十五日凌晨三時許，在台北市○○○路○段○○○巷○○○號前，被害人癸○○被人持槍射擊致其右小腿受槍傷，送台北醫學院附設醫院急救，經臺北市政府警察局大安分局臥龍街派出所（下簡稱臥龍街派出所）員警 歐都煉 於八十七年八月二十五日凌晨四時許在台北醫學院附設醫院為被害人癸○○製作筆錄《第一份警詢筆錄》，內載：「我於今（二十五日）三時許在台北市○○○路○段○○○巷○○號前被綽號為『小烏龜』（來自坎頂）等約為兩人乘不詳之自小客車及手持手槍向我開槍。他們共開三槍。（警問：『小烏龜』等人為何要開槍打你？）因我的朋友綽號『 阿萬 』欠『小烏龜』賭債，而他找不到『阿萬』所以找我，以前與『小烏龜』見過兩次面時間忘了。」等語（偵查卷第十頁正、反面）。
２、目擊證人己○○之陳述證人即在場親眼目睹案發經過之臥龍街派出所員警己○○，記下案發現場的ＢＭＷ自小客車及計程車車號速返臥龍街派出所報告派出所主管 魏俊銘 ，證人己○○於八十八年三月十一日原審訊問時稱：「八十七年八月二十五日凌晨三時，當時我看到兩部車，由和平東路三段二二八巷往辛亥路方向急駛，一部是計程車、一部ＢＭＷ，過樂業街時突然停下來，我就看到一群人在追逐，並有叫罵聲，沒有多久就聽到『三聲』槍聲，他們再跑來分別上車離開，當時我剛下班，沒有穿制服，並記下車號，回派出所告訴長官查車籍，我是抄兩輛車之車號。」等語（見原審卷第三六頁至三八頁）。於本院更三審結證稱：「我有記下那二部車的車牌號碼，超商的人也有記下，而且吻合」等語（本院更三審第三宗第七Ｏ頁）；「整個事件就是有二部車，有一群人跑過去，再一群人跑回來坐上那二部車」等語（本院更三審第三宗第七一頁。
３、目擊證人即計程車司機子○○於八十七年八月二十五日凌晨五時前往臥龍街派出所報案，並製作筆錄，內載：「我今（二十五日）凌晨二時五十分許駕駛營小客Ｔ６─６０７行經和平東路、安和路口遭三位男士攔車，上車後即要我沿和平東路直走，『一直開』到和平東路三段二二八巷及樂業街口時，車上三位乘客其中一位見路旁超商邊站有一名男子即大喊『給他死』，三人隨開車門下車追逐鄭員，過幾秒即聽到四聲槍聲，當時我正在路口迴轉計程車，隨後三人又回頭攔我車，指揮我往和平東路三段二二八巷口直走，右轉和平東路至安居街迴轉至和平東路路面右轉信安街，一直開到崇德街、嘉興街口三人隨即下車向崇德街方向逃逸，我即馬上至派出所報案。」等語（見偵一七六九五號卷第十二頁正面）。
４、八十七年八月二十五日下午三時，臥龍街派出所警員 文學富 前往臺北醫學院附設醫院詢問被害人癸○○，製作筆錄《第二份警詢筆錄》，內載：「（對你開槍的歹徒共有幾人？你能指認幾位？）不知道有幾人，我能認出綽號『小烏龜』一人。（依你提供之線索警方調閱口卡照片供你指認，你可認識照片中之男子？）經被害人指認後確定『小烏龜』即是丙○○。」等語（偵查卷第十一頁正、反面）。
５、證人即臥龍街派出所警員 莊永田 於八十七年十二月八日原審訊問時結證稱：「我是去找他哥哥 伍戚輝 ，當時伍戚輝在新店耕莘醫院住院，我們同事己○○有在現場看到一輛ＢＭＷ車子，車號0000000，我們查出車主為伍戚輝，我才去耕莘醫院詢問，伍戚輝說從來沒有看過這部車，是他弟弟丙○○借他名義去買的。」等語（見原審卷第一卷第一○○頁）；嗣於八十八年三月十一日又在原審證稱：「（問：車籍是你查的？）ＢＭＷ車籍是我查的，結果車主叫『伍戚輝』，車主說車子從頭到尾都是丙○○在用。」等語（見原審卷第二卷第三六頁反面）。
６、八十七年八月二十五日下午四時，臥龍街派出所員警，在台北市○○路與中正路口附近查獲被告丙○○，並帶回臥龍街派出所，直到八月二十六日凌晨一時三十分才由員警製作警詢筆錄。
７、證人即前任職於臺北市政府警察局士林分局後港派出所之員警丁○○（現因強盜案天，綽號『小烏龜』還是他太太打電話給我，叫我過去臥龍街派出所，說有事情，那時候我在士林分局後港派出所，叫我去臥龍街派出所，我就過去。去了之後，『小烏龜』拜託我去復興北路一家三溫暖前面載一個人，那個人就站在檳榔攤，那個人就是現在在法庭的這個人（指甲○○），我就載他到臥龍街派出所，他們就在那裡辦案，我也不瞭解。我帶甲○○去臥龍街派出所的時間，大概是晚上九點左右。我和另一警員叫 曹碩文 的人一同去的」等語（本院更三審第一宗第二八四頁）。
８、八十七年八月二十六日凌晨一時，臥龍街派出所員警辛○○等人帶當時自稱「李建德」之被告甲○○前往台北市○○街○○○號屋外旁邊花枱下花盆旁查獲以報紙包藏之奧地利克拉克制式手槍一把（槍內並放有制式子彈一顆）。」有臨檢紀錄表、扣押筆錄及照片 五禎 （偵查卷第十八頁至二十二頁）。
９、八十七年八月二十六日凌晨一時三十分，臺北市政府警察局大安分局臥龍街派出所員警辛○○為被告甲○○（冒名「李建德」）製作警詢筆錄，同一時間由員警莊永田為被告伍戚製作警詢筆錄。
、八十七年八月二十六日上午十時九分許，被告二人移送臺灣臺北地方法院檢察署，經檢察官訊問時，被告甲○○坦承犯行，並稱：「是我開槍，因癸○○欠我錢，前後共開了四槍，丙○○沒有在場。」（偵查卷第三十三頁反面），被告丙○○則否認有何犯行，並抗辯有不在場證明（偵查卷第三十四頁），檢察官訊問後，聲請法院羈押被告二人獲准，並經檢察官於八十七年十月九偵查終結，將被告二人提起公訴。
、被告二人移送臺灣臺北地方法院審理時，被告甲○○仍自白犯罪，並稱被告伍戚並無在場，嗣八十七年十二月四日，被告甲○○具狀原審要求提訊陳述實情，原審於八十七年十二月十五日提訊被告甲○○，被告甲○○乃推翻前供，供稱本件是被告丙○○帶其他人所為，伊雖有前往，但伊並不知有持槍殺人之事，全部都是丙○○所為，伊僅係替丙○○扛罪而已，有該自白筆錄在卷（原審卷第一宗第一二Ｏ至一二二頁）可稽。
、原審於八十八年一月五日提訊被告二人對質，被告丙○○仍否認上情，被告甲○○沒有任何陳述，原審乃諭知甲○○具保新台幣十二萬元候傳。
、被告甲○○於八十八年一月二十七日又具狀原審稱：「因為了脫罪，而陷害丙○○，實際上案發當時丙○○並不在場，真實情況如同當初偵訊筆錄一樣，因我擔心被撤銷假釋所以才寫出不實的自白書，但交保後，倍受良心譴責，不願傷及無辜，所以提筆 陳明 實情」，有書狀一紙附卷（原審卷第一宗第一二八頁）。被告甲○○所陳姓名不詳綽號「 阿飛 」、「 大胖 」、「 阿九 」云云，僅係甲○○一人所陳述，根本無補強證據可佐，是否屬實，不無疑問。
、被告丙○○如下，是以被告甲○○所言是否實在，頗有疑問：
⑴「你就說你和鄭在拉扯之間，鄭看到你旁邊二個人其中一位拿手槍，鄭拔腿
就跑，這樣簡單對你比較有利」；⑵「你說死犯名字，你要安排好，還是『白馬』，時間、地點要記清楚。」；⑶「鄭這邊，會拜託同房他的小弟寫信給他，我也會寫信給他，細節部分你要說清楚，才能寫給他」；⑷「他已經北風北了，和解書他簽回來了，有關錢的事，我會處理」；⑸「你收到一號出庭單要與林麗文對質，看你有沒有向林麗文借車，林麗文有
沒有借車給你，你知道，因怎麼講，沒有就對了。」⑹「這星期，螞蟻、 小秋 會一起送錢過去了，不多言，總之，我出去，你不會
孤單的」⑺「有哪些人去大陸的，如果沒有，我看只有寫『白猴』，又有名字，又有住
址，法官比較會相信，你看如何？」等語（附於本院更三審第三宗第二十八頁至三十三頁）。
、被害人癸○○與丙○○達成和解後即拒不到庭說明，嗣經本院更三審拘提到庭，有拘票在卷（更三審第二宗第二三三頁）可佐，癸○○被本院更三審拘提到案後，翻異前供（詳見本院更三審卷第五十三頁至第五十五頁），不再堅指被告丙○○涉案。
、綜上各點可知，本件有利害關係之被害人癸○○或因與被告丙○○的家屬出錢和解而供詞反覆不確定，證人子○○或因個人畏懼亦供述不一致，僅有身為警員之目擊證人己○○之供詞前後一致，惟證人己○○又無法確認是何人參與犯行，此乃本案之相關證據。
㈡、最高法院七十四年台上字第一五九九號判例要旨：「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」另七十三年台上字第五八七四號判例要旨：「共同被告不利於己之陳述，亦為證據之一種，若其所涉及之訴訟客體有數個以上時，其裁判之對象（刑罰權之對象）既非同一，則其所述是否與事實相符，得否採為其他共同被告犯罪之證據，仍應分別予以判斷，非可籠統為同一之觀察。因此，倘其中之一部分為真實時，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分與事實不符，即認全部均屬無可採取。」經查：
１、本件被害人癸○○因被槍擊致受有「槍傷性右腿骨骨折併血管神經斷裂」之傷害，有臺北醫學院附設醫院診斷證明書一紙在卷可佐，此外，本案並有臨檢紀錄表、扣押證明筆錄、起獲槍枝現場照片五張在卷可查。
２、扣案之奧地利制式手槍（含彈匣一個）一枝，子彈一顆、彈殼二個、彈頭一個扣案可資佐證。而扣案之手槍、子彈、彈殼經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，為「一、送鑑克拉克手槍壹枝，認係奧地利COLCK17型口徑9MM半自動手槍，槍管內具陸條右旋來復線，槍號為MBS155機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈一顆，認係制式口徑9MM子彈，認具殺傷力。三、送鑑彈殼貳顆，認均係制式口徑9MM已擊發彈殼，經與上述槍枝試射彈頭比對結果，其彈底紋痕相吻合，認係同一槍枝擊發。四、送鑑彈頭一顆，認係制式口徑9MM已擊發銅包衣彈頭，其上具陸條右旋來復線，經與上述槍枝試射彈頭比對結果，其紋痕特徵相吻合，認係由上述槍枝所擊發。」有該局八十七年九月十四日刑鑑字第六三二五八號鑑驗通知書在卷可憑（見偵查卷第三十一頁），足徵被害人癸○○確實是遭扣案槍枝所射擊之事實至明。
３、被告丙○○及其他四人攜槍行兇，槍、彈顯能致人於死，為一般人日常生活上可得之經驗，且以倉促之間開槍尤然，本件共犯之人發現被害人即開槍射殺被害人，業據現場目擊之警員己○○到證述無誤，且證人己○○於本院更三審結證稱：「我有聽到一群人用台語罵三字經『幹你娘，要讓你死！』。」等語（本院更三審卷第三宗第七十二頁），足徵被告丙○○與其他不詳姓名者等人開槍射殺被害人之犯意確實殺人至明，是縱被害人僅受右腿骨骨折併血管神經斷裂之傷害，仍無解渠等殺人之犯行。
㈢、被告丙○○雖否認其涉及本案，惟經被害人癸○○指證綦詳如下：
１、最高法院三二年上字第六五七號判例要旨：「被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述未始不足據為判決之基礎。」
２、本件被害人癸○○於案發後送台北醫學院附設醫院急救，當日即八十七年八月二十五日凌晨四時左右於警詢中即已陳稱：「我於今（二十五日）三時許在台北市○○○路○段○○○巷○○號前被綽號為『小烏龜』等約為兩人乘不詳之自小客車及手持手槍向我開槍。（警問：『小烏龜』等人為何要開槍打你？）因我的朋友綽號阿萬欠『小烏龜』賭債，而他找不到阿萬所以找我，以前與『小烏龜』見過兩次面時間忘了。（警問：對你開槍的歹徒共有幾人？你能指認幾位？）不知道有幾人，我能認出綽號『小烏龜』一人。（依你提供之線索警方調閱口卡照片供你指認，你可認識照片中之男子？）經被害人指認後確定小烏龜即是丙○○。」等語（見偵查卷第十頁至第十一頁反面），被害人於本件警詢時，離案發僅有一小時餘，警員尚未及查知係何人所為，自無引導被害人指證綽號「小烏龜」所為之可能。且被害人遭槍擊受傷乃係確定之事，既然確實有涉案之人，衡諸常情自無在槍傷疼痛之際，仍故意編撰曲詞誣陷被告丙○○之必要。足見被害人癸○○具體指出其遭「小烏龜」等人所槍擊，應屬實在，自可採信。
㈣、被告甲○○於原審訊問時之自白筆錄，亦可為被害人癸○○指訴之佐證：
１、被告甲○○於八十七年十二月十五日原審訊問時供稱：「（問：自白何事？）當天發生事情是丙○○中午兩三點時打電話給我，我回扣，他說有急事很重要，需要當面講比較清楚，當時我人在桃園，我坐計程車到蘆洲他上班的高美工程公司，已經下午五點多，我就到辦公室找他，他帶我去一個小房間，說他被人家打，要帶我去打這個人，我說什麼事，講一講就好了，他說我都被打了，還講我們交情這麼久了都不幫幫我，因八一年我們在高雄大寮監獄就認識了，當時我不好意思拒絕，答應他，過了四、五十分鐘有三個人來，一個年紀大一點的帶兩個小弟，他們來就直接進小房間，出來就邀我一起走由我開車，他說他不會開車，要他女朋友林麗文先坐車回去，我問他如何辦，他說兩三點去賭場找一定找得到，在半路丙○○用大哥大打電話給 楊董 （ 喬美 工程老板），楊董說他們在卡拉ＯＫ喝酒，當時約凌晨一點過了五分鐘，又有一通電話進來給他，因為裡面太吵他到外面接，他進來後約十分鐘，他有一位朋友來找他，我、丙○○及那位朋友阿九（約廿七、八歲）一起走，我因道路不熟，伍要他來開車，他開車我坐後座，開了約半個鐘頭，約了在十字路口等，不久來了一部黑色賓士轎車，伍下去與他們聊天，但我們聽不到他們說什麼，不久中午那兩個小弟就下來，丙○○要我下車，坐計程車帶他們跟丙○○的車到案發地點，癸○○剛好從7-11出來，伍的車停在7-11的正門口，伍打開車門說就是他，我們三人立即下車追打癸○○，其中一個小弟下車就開了一槍，我就拉了他們一起走，丙○○開了車就先走了，我坐同一部計程車走，開車後我坐了約五分鐘，我就下車，並用大哥大打電話給丙○○，他問我人在那裏，我告訴他後他就來接我，我上車後問他為何如此，他說也不知他們會帶槍去，當天我們在台北市○○街○○○號的咖啡坐到中午十二點，我跟他說我要去凱悅三溫暖洗三溫暖，到晚上七、八點櫃檯在叫找我去聽，是林麗文打來的，並說 伍哥 被抓去警察局了，他說要我找一個小弟出來扛，我說我沒有帶小弟，怎麼會有小弟出來扛，隔了約二十分鐘，另一個男的打來，說伍有事要我幫忙，說 伍人 現在臥龍街派出所，我說在凱悅三溫暖樓下等他，他就直接帶我去臥龍街派出所，我進去後他告訴我，他的假釋是無期，有事進去就要關二十年，我說我也是假釋中如何幫他，那說李建德的他，要不然他出來就六十餘歲了，用李建德名義自動投案，自動繳械一定交保，他女友又在旁邊哭，我就答應他了。（問：如何知道槍藏在咖啡廳？）我想他們早就想好要找一個小弟出來扛，我根本就不知槍在那裡，我去臥龍街派出所答應他後，警察就自己去安排了，並要我說槍是 大寶 的，說三年前就認識他了，但是三年前我尚在大寮監獄，如何認識他，癸○○今年七月十日出事的第一、二次筆錄都說是小烏龜，第三次才說是我，但我不認識他，我是八十四年十二月十二日假釋出獄。」等語（見原審卷第一宗第一二一頁正、反面）。
２、上開陳述，就被告丙○○涉案部分，與被害人癸○○所供相符，自得為不利被告丙○○之認定。蓋：
⑴、被害人於案發當日凌晨四時許於台北醫學院附設醫院警詢時，即指稱係綽
號「小烏龜」（即丙○○）所為，同日下午第二次警詢時，仍為同一指訴，有八十七年八月二十五日兩次警詢筆錄在卷可佐（偵查卷第十至十一頁），以當時距案發不久，被害人之記憶屬清晰而深刻，且在槍傷疼痛之餘，應無蓄意編造誣陷丙○○之理，故有關丙○○之部分，應可採信，但被害人癸○○第一次及第二次警詢筆錄均未提及被告甲○○涉案，是以上開被告甲○○關於其自己亦曾前往案發現場之陳述，並無補強證據可佐。
⑵、再丙○○與甲○○二人早在八十二年間因案在台灣高雄監獄執行時，即已
認識，丙○○當時即知甲○○真實姓名，均為被告等於原審所直承不諱（原卷第二宗第一六三頁），即甲○○於警詢時亦供稱：「我與丙○○有認識，是好朋友。」等語（見偵查卷第七頁反面），丙○○既自始知悉王家瀚本名，何以於警詢時仍稱：「自友人處得知槍傷 鄭某 者是『李建德』，將策動其投案」云云，嗣甲○○亦冒「李建德」之名到案， 益徵 被告伍戚傳確實有上開殺人犯行，否則為何要甲○○冒「李建德」之名投案？
㈤、被告丙○○雖辯稱：甲○○上開八十七年十二月十五日之供述，係為獲得交保所為陷害伊之不實供述，並舉證人 陳國華 、 黃智偉 等人為證（本院上訴字卷㈠第四十八頁），經查：
１、證人黃智偉供稱：「我不認識甲○○，有一次與陳國華至北所醫務室時，聽甲○○說必須將丙○○拖下水以求交保，並要陳國華叫丙○○準備一條錢及請一位好律師，不然就拖他下水，丙○○與本案無關。」云云，惟查：被告甲○○則稱：「我有對 黃志偉 講類似的話，但我不是那樣的講話，我的意思是說丙○○被牽涉在內，要找一個好律師，否則的話就會被拖累」（本院更三審卷第二二八頁），與黃智偉所陳並不一致，且如前所述，被告丙○○確實是本案之共犯，是以黃智偉稱：「丙○○與本案無關」等語，亦與事實不符。
２、證人陳國華證稱：「我與甲○○是點頭之交，情形如黃智偉所述，八十七年十二月十五日在台北看守所中央台處，甲○○曾告知其曾陪丙○○去找債務人反而挨打，甲○○便背著丙○○去要錢，開槍者也是甲○○，其希望我轉告丙○○，今天會開槍殺人之起因也是因商討債務所起，道義上應給其新台幣伍拾萬元，若在星期一前錢未匯至其家人戶頭，其已書立自白狀，將丙○○列名在內，甲○○另提及其被借提時間辦案人員要其配合咬出丙○○」云云（上訴字卷㈠第六十六頁），被告甲○○則稱陳國華傳話有問題，否認其陳述為真實，是上開陳國華之陳述，是否屬實，即不無疑問。而被告丙○○確實有上開犯行，業經被害人癸○○指證、證人己○○證述綦詳在卷，是以縱無被告甲○○上開自白，亦不影響本件事實之認定，是以上開陳國華聽聞之詞，尚不足為有利被告丙○○之認定。
㈥、臥龍街派出所警員之所以查知本案，實乃因該所警員己○○親眼目睹而尋線查獲被告丙○○，其經過如下：
１、證人己○○於八十八年三月十一日原審訊問時稱：「（問：八十七年八月二十五日凌晨三時，槍案現場你有經過？）當時我看到兩部車由和平東路三段二二八巷往辛亥路方向急駛，一部是計程車、一部ＢＭＷ，過樂業街時突然停下來，我就看到一群人在追逐，並有叫罵聲，沒有多久就聽到三聲槍聲，他們再跑來分別上車離開，當時我剛下班，沒有穿制服並記下車號，回派出所告訴長官查車籍，我是抄兩輛車之車號。（問：回所時，計程車已在派出所？）還沒來。」等語（見原審卷第三六頁、第三七頁反面）。
２、證人己○○於本院更二審結證稱：「（問：如何查到伍戚輝這個人？）我們是當場查，查到後，我們就打電話，好像是車主還是車主的什麼人在耕莘醫院，我們就去耕莘醫院問，在查出車籍後，我們也還有去現場看，有看到一位傷者，他已經躺在路邊停機車的地方，我們是問他說是何人射擊你的，那位傷者告訴我們說『小烏龜』，到現場和到耕莘醫院是二組人分頭作的。」等語（見本院更㈡卷第一七○頁）。
３、證人即臥龍街派出所警員莊永田於八十七年十二月八日原審訊問時結證稱：「我是去找他哥哥伍戚輝，當時伍戚輝在新店耕莘醫院住院，我們同事己○○有在現場看到一輛ＢＭＷ車子，車號0000000，我們查出車主為伍戚輝，我才去耕莘醫院詢問，伍戚輝說從來沒有看過這部車，是他弟弟丙○○借他名義去買的。」等語（見原審卷第一卷第一○○頁）；嗣於八十八年三月十一日又到原審證稱：「（問：車籍是你查的？）ＢＭＷ車籍是我查的，結果車主叫『伍戚輝』，並有車主筆錄，是在新店耕莘醫院做的，車主說車子從頭到尾都是丙○○在用。」等語（見原審卷第二卷第三六頁反面）。
４、證人即警員 洪光榮 於八十七年十月一日檢察官偵訊時供稱：「（問：如何查獲丙○○？）原先子○○至六張黎派出所報案，該所對他說這是臥龍所管轄區，他才來我們派出所報案，但他只說槍擊案，事實講的不明確，我們有一位同事剛好在槍擊現場附近吃宵夜，看到一台ＪＲ─３２６８ＢＭＷ自小客，開槍的歹徒上了計程車後，計程車即跟在ＢＭＷ車後面，我們同事沒跟上，即查ＢＭＷ車籍，車主是丙○○之兄伍戚輝，知道伍戚輝當時車禍住院，他說車是丙○○在開，經常在承德路三、四段一家車行出入，我們即去埋伏，在承德路、中正路查獲丙○○，之前我們有偵訊癸○○，鄭說是小烏龜開槍，我們調出丙○○口卡給鄭指認，鄭說是，我們才去找丙○○的，當時伍很鎮定，並一直否認涉案。」等語（見同上卷第一二三頁）
５、綜上事證可知，本件之查獲該ＢＭＷ自小客車之使用者為被告丙○○，係警員己○○親眼目睹案發經過並抄下該ＢＭＷ車號經警查證所致。
６、此外，依臥龍街派出所員警己○○、莊永田及主管魏俊銘之供述（上訴字卷㈢第二十、二十一頁），己○○回派出所報告魏俊銘後，查出ＢＭＷ自小客車車主為伍戚輝，依伍戚輝之供述該車由丙○○使用，因而查獲丙○○，此一查獲丙○○之經過，何以大安分局之「解送人犯報告書」及「刑事案件報告單」均無此記載，經本院依最高法院判決發回意旨向台北市政府警察局大安分局函查，經該局函覆：「旨揭乙案係經由被害人癸○○指證係丙○○所為，復經查知該車係由 伍嫌 所使用，本分局於偵辦之初即鎖定以查緝伍嫌到案為首，並未詢問車主伍戚輝之相關筆錄，且於查獲伍嫌時並未告知有關本案偵辦之過程及有目擊證人己○○之情，故未於『解送人犯報告書』及『刑事案件報告單』中載明上開情事。」有該九十二年七月九日北市警安分刑字第○九二六二九七三六○○號函在卷（見本院更㈢卷第一卷第一二七頁）可佐，是以尚難因未制作伍戚輝或己○○之筆錄而為有利被告丙○○之認定。
㈦、被告丙○○確係被害人癸○○所稱之綽號「小烏龜」，其事證如下
１、被告丙○○自稱其綽號為「小伍」，惟其尚有另一綽號「小烏龜」，業經其於警詢時供承明確在卷，並據其兄伍戚輝於原審訊問時陳述屬實，有伍戚輝之訊問筆錄在卷（原審二卷第九十六頁）可佐，參以警察依被害人癸○○供述之綽號「小烏龜」，搜索口卡片，請被害人癸○○指認而認出被告「丙○○」，亦有被害人第二次警詢筆錄及無比清晰之口卡照片在卷可稽，是以被告丙○○否認其另一綽號「小烏龜」云云，顯係卸責之詞，不足採信。被告丙○○嗣於本院更三審業已承認其綽號確實是「小烏龜」無誤（本院更三審卷第三宗第一二四頁）。
２、被告丙○○所辯稱：因與被害人之大哥綽號「木瓜」者有金錢上之恩怨，被害人遂夾怨報復云云，惟此為被害人所否認，被告丙○○雖舉證人即 澎湖縣 警察局秘書壬○○證明其確有透過壬○○欲破獲綽號「木瓜」之賭場等倩，惟丙○○陳稱其本身有到「本瓜」賭場討債，遭「本瓜」等人持槍痛毆一頓等語，其二人所陳之動機已有不同，雖可確定丙○○確有提供線索予警方欲破獲「木瓜」之賭場一節，惟並無法證明其與槍傷被害人之事無關，更何況被害人陳稱因欠丙○○賭債未還致有本案之發生，與「木瓜」者積欠丙○○債務未還，並無任何關係。
㈧、證人己○○之證詞，足以佐證被告丙○○確實有參與本案殺人犯行：
１、證人己○○於八十八年三月十一日原審訊問時稱：「八十七年八月二十五日凌晨三時，我看到兩部車，由和平東路三段二二八巷往辛亥路方向急駛，一部是計程車、一部ＢＭＷ，過樂業街時突然停下來，我就看到一群人在追逐，並有叫罵聲，沒有多久就聽到三聲槍聲，他們再跑來分別上車離開，當時我剛下班，沒有穿制服並記下車號，回派出所告訴長官查車籍，我是抄兩輛車之車號。（問：ＢＭＷ有人下來否？）有，但當時場面很亂，沒有注意，下來都是男的，只有駕駛沒有下來。（問：有無追到他們？）沒有，我是在和平東路三段二二八巷、臥龍街一五一巷，我在樂業街口，與追逐現場約十餘公尺，在目擊範圍內，追人的我可以確定是由計程車及ＢＭＷ車下來的人，最少有四位。」等語（見原審卷第三六頁至三八頁），足徵確實有ＢＭＷ的自小客車到案發現場至明。
２、證人己○○於本院前審訊問時證稱：「我在臥龍街一五一巷口等紅綠燈，看到ＪＲ－三二六八號ＢＭＷ自用小客車後尾隨一輛計程車，一群人下車追逐，後出現槍聲，這些人又返回該車，我記下二部車之車號即回所報告並追查車籍」、「我有記下計程車之車號並追查，案發後一小時計程車司機便到派出所陳述釐清案情」、「（ＢＭＷ車與計程車相距多遠？）距離很近，約二、三公尺」、「（兩部車共下車多少人？）五個或五人以上，前後二部都有人下車從我面前追逐過去，經過我約二、三十公尺再折回來，人下車後二部車即迴轉至原處」。「（如何知道追逐二、三十公尺後即折回？）看到時他們已經折回，二、三十公尺有加上我的臆測，我聽到槍聲後，就看到他們折回來約在二十公尺處」、「（何時聽到槍聲？）跑過我離開我視線後才聽到槍聲，槍聲響完後就折回來，開槍當時已離開我的視線」。「（遇到此事，本能反應如何？）記下車號，回所以口頭向主管報告，並追查車輛。」「（何時記下車號？）二輛車要離去時」。「ＢＭＷ車輛在前，二車相距約十幾公尺」等語，是以被告丙○○否認有開車號0000000號ＢＭＷ自小客車引導計程車到案發現場云云，顯係卸責之詞，不足採信。
３、證人己○○在本院更二審於九十一年五月十四日訊問時證稱：「那時候大概是三點多左右，樂業街和和平東路口二二八巷，我當時在等紅綠燈，我看到一台計程車由二二八巷口由北往南行駛，斜向插在路中間，有五、六個人下車沿途叫罵，後來我就聽到三聲槍響，之後這群人又回來上一台計程車，還有人上停在超商前面的ＢＭＷ，往北開走。（問：你當時有記到二台車牌？）我看到的時候是ＢＭＷ停在超商前面，有一個人站在駕駛座的車門旁，ＢＭＷ上我沒有看到有人下來，計程車斜向停在路中間，立刻有一群人上來，沿途追逐叫罵在追人，後來回程時，有人上ＢＭＷ的車，一些人上計程車，他們由南往北追。」等語，亦證明有人乘坐ＢＭＷ自小客車到案發現場參與殺人之行為。
４、證人己○○在本院更三審於九十三年三月二十五日經被告辯護人詰問時證稱：「（問：案發當天你所目擊的現場共有幾部車，共有幾個人下來？）當時我在樂業街與二二八巷口等紅燈，看到一部計程車從北往南的方向，駛過路口就停下來，然後就一群人從我前面一邊罵、一邊追人跑過，是計程車上面的人，除了計程車的人之外沒有其他人，但是從南往北方向追過去，離開我的視線，沒有多久，馬上就有槍聲，槍響之後，那群人就再跑回來，上車的時候，是分別上二部車，一部是計程車，一部是ＢＭＷ車，計程車有人下來追人，但是我不知道是追誰，我是案發之後才知道誰是被害人」等語（見本院更㈢卷第三卷第六八頁），足徵證人己○○確實有看到一部ＢＭＷ自小客車到現場接送犯案之人離去之情。
５、至於證人己○○證稱「看到ＪＲ─三二六八號ＢＭＷ自用小客車尾隨一輛計程車」，而證人即計程車司機子○○則稱：「並沒有跟隨ＪＲ─三二六八號ＢＭＷ自用小客車」云云，惟證人子○○於本院更三審結證稱：「三個人坐上我的車，就只有說：『你直直走』。」等語（本院更三審卷第一宗第一九五頁），證人己○○在四邊寬闊的街道上，觀察比較清楚，證人子○○載上其自稱「長得奇奇怪怪的人」（本院更三審卷第一宗第一九五頁），能否冷靜清楚前方有無ＢＭＷ自小客車，不無疑問，況被害人癸○○於警詢第一份筆錄即稱「有一部自小客車」（偵查卷第十頁反面），故確實有自小客車無誤，證人子○○稱未看到自小客車，並不代表沒有自小客車的存在，故證人子○○稱並無自小客車在引導云云，尚不足為有利被告丙○○之認定。
㈨、被告丙○○辯稱：其左手傷殘，不能駕車，該車為其女友林麗文所購買使用，因無房保，始用其兄伍戚輝之名義購買云云，並聲請證人林麗文到庭證述在卷，惟查：原審訊問林麗文該車係何時購買，其竟然僅能稱八十七年間，何月則不知道云云，雖稱該車於八十七年間賣出，惟對賣出之價格亦未能確定，僅稱「好像」六十萬元，則該車是否確實為林麗文所購買使用，不無疑問，縱該車為林麗文所有，亦無從證明該車始終由林麗文在使用。又縱或被告丙○○左手指殘缺中度機能運動障礙，不能駕車，然亦非不得由他人代為駕駛，故被告丙○○上開所辯，尚不能為其有利之認定。
㈩、被告丙○○提出其不在場之證明，尚不足為有利於被告之認定被告丙○○於八十七年八月二十四日晚間，有到台北市○○○路巷內之雯文卡拉Ｏ卡店飲酒唱歌，固據證人張宗明、 楊秀迦 、楊希哲到庭證述在卷。然被告丙○○供稱：當日伊在（晚間）十二時五十分到，一時半張宗明先行離去，帳由張宗明支付云云，核與證人張宗明證稱：伊與楊希哲於晚間十時到，丙○○凌晨一點半到場，伊二點左右就走了，帳是何人付的，伊並不知道云云，楊希哲證稱：丙○○晚間十一時到場，丙○○何時走，因伊已喝醉，並不記得，帳尚未付云云；楊秀迦證稱：當日丙○○何時去，伊不曉得，伊凌晨一時許離開時丙○○還在，帳尚未付云云，並不全然相符。再從酒帳由何人支付，各該證人所陳亦不一致，證人或先行離去，或已喝醉並不知道等情以觀，可知丙○○雖有至雯文卡拉ＯＫ店飲酒唱歌，但並非至當日凌晨三時四十分許才離開至明，故上開證人之證言，亦無從為被告丙○○有利之認定。
、被告丙○○與甲○○二人早在八十一年間因案在臺灣高雄監獄執行時，即已認識，此為甲○○自白在卷，核與該二人前案紀錄表相符，從而丙○○早已知道甲○○之本名，竟於警詢時稱：由友人處得知槍傷癸○○者為李建德云云，其果有意策動甲○○投案，何至於向警員告以甲○○之假名？且丙○○自偵查及本院數次訊問中均知悉甲○○冒名李建德之事，直到本院前審審判期日始供承早知甲○○之本名，由此可知，甲○○於本院八十七年十二月十五日供稱丙○○要伊承擔全部罪責及八十六年間在台北市某賭場為其偽造「李建德」之國民
、被害人癸○○嗣後於本院更三審為有利於被告丙○○之陳述，係屬與被告丙○○和解後所為迴護被告丙○○之陳述，自不足採。
１、被害人癸○○於本院更三審證稱：「是我指認沒有錯，本案是一個警員說已經抓到一個嫌犯，而且嫌犯也承認，要我去指認。因為當天開槍打我的人，剛好被一個下班的員警在統一超商那邊看到，他也不認識嫌犯，那個警員記下開槍人還有車牌，那個警員不認識開槍的人，我也不認識，我要指認之前，警員有告訴我有看到嫌犯，也抓到人，那個人也承認，究竟是誰開槍打我的，我沒有看到，因為是從背後打我。（辯護人問：警訊筆錄中的小烏龜是警員告訴你的，還是你本來就知道？）那是警員告訴我說這個人叫做小烏龜，我原來不知道小烏龜就是丙○○，這個人我有看過，但是我不知道他是否叫做小烏龜。（辯護人問：八十七年九月二十一日偵查中你又指證長腳是相片中李建德，你為何如此說？）「長腳」我不認識，我也不知道「長腳」是誰。（辯護人問：你當時講的李建德是何人？）那時候我也不清楚，檢察官跟我說他用假名，當時我講的李建德我也不知到是誰。（辯護人問：你於地院又指證甲○○就是「長腳」、「小烏龜」就是丙○○，為何可以確認甲○○就是長腳、小烏龜就是丙○○？）是警察當初問我筆錄的時候有告訴誰的名字綽號是什麼，我才知道。（辯護人問：為何你於高院說警察誤導你？）我說我已經指認，我現在可以說沒看到嗎？當時我確實沒有看到，是警察告訴我說他們當場有人看到，還抓到人，還找到槍，就變成我一定相信警察，因為說警察有看到。（辯護人問：當天凌晨的時候，你看到幾輛車？）看到二輛車，一部計程車、一部ＢＭＷ車，但是我不能確定計程車是否與ＢＭＷ有關連。」云云（見本院更㈢卷第三卷第五十四頁至第六十頁）。
２、惟查：被告丙○○在看守所傳給被告甲○○的字條記載如下：
⑴、「我的看法是比較簡單，你和鄭在拉扯之間，鄭看到你旁邊二個人其中一位
拿出手槍，鄭拔腿就跑，這自然就不是你開的槍，按原先說法，大胖就是『白馬』，阿飛就是你們講的ＸＸ跑路的人，這樣比較有說服力，口供變來變去不好，所以請鄭出庭說，他和你拉扯之間，旁邊二個人其中一位拿出手槍，他拔腿就跑，我的看法，這樣簡單對你也比較有利，扯太多，法官是不會相信的。在口供上，計程車司機他三次筆錄都說沒有看到何人開槍，所以只要鄭說旁邊兩位其中一位開的槍，不是你，你並不知道，他們兩位有帶槍，這部分，你再跟律師研究看看。」（本院更三審卷第三宗第二十九頁）。
⑵、「今日有好消息了，癸○○一切都被我同房的小弟說的，非常正確，他已北
風北了，和解書他簽回來了，真是可喜可賀！現把和解書寄上給你，你快簽名蓋章完後，送一份下來，以便寄給癸○○，有關錢的事，我會處理」（附本院更三審卷第三卷第二五Ｏ頁）。
⑶、「昨日出庭，是與鄭（指癸○○）對質，他講的很清楚，現場只有一台計程
車，現場也沒有看到我的人，當初會指認我是警察誤導他的叫他咬死我的。他還說到現在，他都不知道何人向他開槍的，所以你寫的答辯狀，剛好與他所說的有很大的空間，你的答辯狀儘速寄出。開完庭，我和他一路聊到樓梯邊，也把『和解書給他了』，順便告訴他，長腳有寫一份答辯狀，第二段最重要，請他收到『務必配合』，他說好，今日我寄去給他了，你也儘速寄出，我這邊已經沒有證據調查了，你那邊快寫和他對質狀出去，不然，下一庭就辯論了，你懂嗎？」等語（本院更三審卷第三卷第二四八頁）。
⑷、被告丙○○亦於本院更三審審判期日時供稱：「我交待我弟弟去處理，陳秋
月是我弟弟的同居人，稱大致上支付十萬元」等語在卷（本院更三審第三宗第二三八頁），如被告丙○○沒有犯下此案，為何要和被害人癸○○和解？為何要癸○○「務必配合」？被告丙○○為何要付錢給癸○○？
３、被害人癸○○既與被告丙○○配合，並達成和解，由丙○○要其家人支付十萬元給癸○○（詳見本院更三審第三宗第二一五頁、二一六頁、二三八頁），是以被害人癸○○嗣後於本院更三審所為推翻前供而為有利被告丙○○之供述，顯非事實，自不足採，無從為有利被告丙○○之認定。
、被告其他抗辯並不足採，其理由如下：
１、被告丙○○另辯稱：「如辦案的刑警認定ＢＭＷ的自小客車是兇車，為何沒有扣案而讓人開走？」云云（本院更三審卷第一宗），惟該ＢＭＷ自小客車，並非供犯罪所用之物，不在沒收之列，故無庸扣案。
２、被告丙○○辯護人辯稱：「己○○是警察，他說他在場目睹，應該會製作筆錄，為何七個月之後才有筆錄，為何相關的證據資料在大安分局都沒有，非常不合理」云云（本院更審卷第一宗第一三八頁），惟查：證人即臥龍街派出所警員莊永田於八十七年十二月八日原審訊問時結證稱：「我是去找他哥哥伍戚輝，當時伍戚輝在新店耕莘醫院住院，我們同事己○○有在現場看到一輛ＢＭＷ車子，車號00－0000，我們查出車主為伍戚輝，才去耕莘醫院詢問，伍戚輝說從來沒有看過這部車，是他弟弟丙○○借他名義去買的。」等語（見原審卷第一宗第一○○頁）；嗣於八十八年三月十一日又到原審證稱：「（問：車籍是你查的？）ＢＭＷ車籍是我查的，結果車主叫『伍戚輝』，車主說車子從頭到尾都是丙○○在用。」等語（見原審卷第二宗第三六頁反面），足徵證人己○○確實有回派出所報告主管，否則豈會有查車
0、證人子○○本院更三審證稱：「我敢確定坐在座右前座的人下車，開槍」（
本院更三審第三宗第六三頁、第六六頁），由於被告丙○○並未坐於該計程車車上而係坐於ＢＭＷ自小客車車內，該開槍之人不可能是丙○○，故證人子○○雖於本院更三審證稱：「我也說過開槍的不是現在在庭的這二個人」（本院更三審第三宗第六四頁、第六七頁），亦無從為有利被告丙○○之認定。
４、由於駕駛ＢＭＷ之人並非被告丙○○，故證人己○○於本院三審證稱：「我可以確定現在在庭上的四個人，沒有當日ＢＭＷ之駕駛。」（本院更三審卷第三宗第六十八頁至第六十九頁），亦無從為有利被告之認定。
５、被告 伍傳戚 之辯護人質疑為何己○○沒有書面報告，惟證人己○○於本院結證稱：「我有口頭向主管報告」等語（本院更三審卷第七十三頁），況按「刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，其本身非依直接審理方式加以調查，應無證據能力。」最高法院八十八年度台上字第六五七三號判決採同一見解。本件縱有司法警察官之書面報告，亦無證據能力。
６、被告於本院更三審再聲請傳喚證人壬○○，本院認為證人前已到庭證述明確，詳如前述，嗣辯護人於本院更三審亦表示不要再聲請傳（本院更三審卷第三宗第七六頁），本院不再傳喚，併此敘明。
、本件被害人癸○○在第一份警詢筆錄及第二份警詢筆錄即堅指係「小烏龜」等人對伊開槍，「小烏龜」就是被告丙○○等情，而丙○○羈押於看守所時又不斷以紙條教被告甲○○串供，最後又是由被告丙○○交和解書給被害人簽名，並由丙○○的家人出錢與被害人癸○○和解，均足以證明被告丙○○確曾參與持槍射殺被害人癸○○之行為是以本件事證明確，被告丙○○與其他四名不詳姓名者共同持槍殺人未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告丙○○與其他四名姓名不詳之成年男子共同持制式手槍、子彈射殺被害人癸○○未遂之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告丙○○與其他姓名不詳之成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○與其他四名姓名不詳之成年男子，就持有手槍與子彈罪係一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重即持有手槍罪處斷。被告丙○○與其他四名姓名不詳之成年男子，已著手於殺人行為之實施而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段減輕其刑。又被告丙○○與其他四名姓名不詳之成年男子，就所犯殺人未遂罪與未經許可持有手槍罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從一重即殺人未遂罪處斷。
三、原審以事證明確，對被告丙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、原判決未敘明被告伍戚等人開槍射殺被害人之犯意是在傷害或殺人，尚有未合。
㈡、八十六年十一月二十四日公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項有關不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之規定，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，已經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，宣告違憲，應自該解釋公布之日起不予適用。而依該解釋意旨，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，須依個案情節，考量行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，而符合比例原則者，始適用該條例第十九條之規定宣告保安處分。換言之，犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節，考量行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，而符合比例原則者，始得適用該條宣告強制工作（參照司法院大法官會議釋字第四七一號解釋）。如不合上述宣告強制工作要件，而認被告有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，則僅得依刑法第九十條宣告強制工作處分。原判決並未認被告丙○○所為行為具嚴重性、符合比例原則，未審酌有無必要，逕依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項宣告強制工作處分，亦有未合。
四、被告丙○○上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於被告丙○○部分，既有前揭瑕疵而無可維持，自應由本院將丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○與被害人癸○○之關係，及被告丙○○之犯罪動機係因賭債糾紛，被告丙○○與其他共犯共同持槍犯案，嚴重影響社會治安，對被害人造成之危害甚鉅，及其稱於犯罪後雖委託其弟弟乙○○之女友（ 陳秋月 ）出面與被害人癸○○和解，但仍否認犯行，不知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑七年，以資懲儆。扣案之奧地利制式手槍（含彈匣一個）一支、子彈一顆為違禁物，均宣告沒收之。至於彈殼二顆、彈頭一個，已非違禁物，故不另為沒收之諭知，併此敘明。
貳、被告甲○○部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○夥同另一不詳姓名男子，因不滿告訴人癸○○積欠賭債不還，索討時仍惡言相向，竟基於共同殺人之犯意，共同未經許可，持有奧地利制式九○手槍一支、子彈五發於八十七年八月二十五日三時許，在台北市○○○路搭乘Ａ１（即司機子○○）所駛計程車，共往台北市○○○路○段○○○巷○○○號前，由丙○○持槍、彈朝剛自附近賭場賭完之癸○○連射三、四發子彈，因癸○○快速逃跑，其中一發子彈擊中其右大腿，而未擊中其要害經車，至台北市瑞安公園下車，丙○○即將槍、彈交予甲○○保管，嗣經警循線查獲，於八十七年八月廿六日一時許，在台北市○○街○○○號花叢內，扣得上開手槍一支、子彈一顆。因認被告甲○○、丙○○共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪嫌。
二、訊據被告甲○○堅決否認犯行，辯稱：本件並非伊所為，因丙○○的女友林麗文打電話給伊，說丙○○出事了，在臥龍街派出所，丙○○要伊找個小弟替其頂罪，伊沒有帶小弟，丙○○叫士林分局後港派出所警員丁○○、曹碩文去三溫暖找伊去臥龍街派出所辦案，伊一時心軟講義氣，誤信丙○○與警方安排妥適而同意以「李建德」名義頂替，丙○○說已經與警方講好了，用假名「李建德」沒有前科，一定可以交保，伊信以為真，沒想到還是被收押，後來因伊母親一在勸說，伊才不願繼續替丙○○扛罪，伊確實沒有持槍、殺人等語。
三、公訴人認被告甲○○涉有共同持槍殺人未遂之犯行，無非係以：㈠被告甲○○坦承犯罪；㈡被害人癸○○之指訴綦詳；㈢證人子○○證述被告甲○○坐在其右座等語；㈣證人即員警洪光榮證稱丙○○所使用之座車擔任前導等語；㈤扣案之槍彈及內政部刑事警察局鑑驗通知書；㈥診斷書等，為其主要論據。
四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎；且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之判決，有最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第一八三一號判例可供參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」最高法院七十六台上字第四九八六號著有判例。經查：
㈠、最高法院四六年台上字第八Ｏ九號判例要旨：「被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。」本件被告甲○○雖曾自白因賭債而持槍射殺被害人癸○○云云，其自白是否與事實相符，應先調查，合先敘明。此外，「按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘 默權 ，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪。」最高法院九十二年度台上字第二五七Ｏ號判決採同一見解。
㈡、被告甲○○（於警詢時冒名「李建德」）之警詢自白筆錄與事實不符被告甲○○（於警詢時冒名「李建德」）於八十八年八月二十六日警詢時固稱：「因我昨日凌晨三時許，在台北市○○○路○段○○○巷○○號前持槍射殺癸○○，經友人丙○○策動我當面投案，而我於今日凌晨一時，到臥龍街派出所投案，並帶同警方到延吉街一五八號旁花盆下，起出贓物，奧地利克拉克制式手槍一把、子彈一發，所以接受警方談話筆錄」；「（該槍枝來源為何？）該槍是已故綽號『大寶』的人寄放於我這邊的，而戊○○於一年餘前，已遭人槍殺身亡，且戊○○於二年前寄放於我這邊的。」云云（見偵一七六九五號第六頁反面）；另供稱：「（你於昨日凌晨零時在台北市○○○路○段○○○巷○○號前有無夥同友人持槍射殺癸○○？）我有夥同友人於該址開槍射殺癸○○。」「（你夥同何人一起去射殺癸○○？）我與綽號『阿飛』及『大胖』等三人，一起去射殺癸○○。」、「（由何人開槍設殺癸○○？）由我開槍射殺癸○○，而『 阿非 』及『大胖』助勢。」、「（你是否認識癸○○？為何要開槍射殺他？）以前於賭場中與癸○○見過三次面，且因賭債之關係，有發生口角，所以我懷恨在心，探知癸○○常出沒於和平東路三段二二八巷附近，而昨日我與阿非及大胖正好坐在計程車經過，看見癸○○所以下車開槍射殺他。」云云（見同上卷第七頁）。惟查：
１、本案的關鍵在於：⑴被告甲○○與癸○○是否認識？有無因賭債而結怨？如無因賭債而結怨，被告甲○○有何殺人之動機？⑵被告甲○○有無非法持有槍彈？⑶被告甲○○如未持有槍彈，為何會有槍彈扣案？⑷被告甲○○如無持槍殺人，為何會去臥龍街派出所？其動機為何？被告甲○○又是何人帶同前往臥龍街派出所？
２、被害人癸○○並不認識被告甲○○
⑴、被害人癸○○於八十七年八月二十五日凌晨三時許被槍擊後，於同日凌晨四
時許經警制作第一次警詢筆錄，僅提及槍擊者是「小烏龜」即丙○○，並未提及被告甲○○；於同日下午十五時經警制作第二份警詢筆錄時，亦未提及被告甲○○，遲至八十七年九月二十一日檢察官偵訊時始陳稱：「有一綽號『長腳』的我欠他十多萬，含我朋友的共二十多萬，這是我去他那裡賭博欠的錢，案發前他向我要，我說我沒有錢，他說你不要有錢不給我，以後我即未與他聯絡，一星期後案發當天我在和平東路便利商店門口等我女友，有一計程車朝我方向急駛而來先搖開車窗，又開車門我看來意不善，拔腿就跑，我聽到槍響，第三槍我即倒地，接著我聽到關門聲，車即開走了。（見偵一七六九五號卷第一○○頁反面），「（問：有看到何人開槍？）開槍是誰我無法確定，但綽號長腳者是相片中的『李建德』。」云云（見同上卷第一○一頁），如被害人癸○○確實有欠被告甲○○賭債，為何癸○○於第一份警詢筆錄、第二份警詢筆錄均未提及甲○○？是以癸○○究竟有無積欠被告甲○○賭債，殊有疑問。
⑵、檢察官於八十七年九月二十一日偵查中亦訊問被害人癸○○：「何以警訊中
很明確的指出是丙○○？」，其答以：「因警察問我與誰有債務糾紛，我就先想到他，我與李建德、丙○○是在賭博中認識的，我先認識伍，認識二個多月，一星期後又認識長腳李建德，原先賭場是小烏龜（丙○○）開的，後來讓給長腳。（問：如何認識小烏龜？）我朋友阿萬帶我去賭博，我們先在東南亞戲院見面，然後到巷子的一棟公寓三或四樓打麻將，最先是我與『阿萬』合打，大約輸了二十六萬多，因我們有一部分付現金，大約減二萬，我們付了十二萬現金，另由『阿萬』開票由我交付，後來跳票，我與『阿萬』聯絡想與他解決，但一直未解決。（問：如何欠李建德錢？）後來換成『李』經營也在公館附近，我帶現金去打，輸了將近十萬元，另外還欠他二十一、二萬，這是我自己去打的，『阿萬』沒去，他問我何時還，我說儘量，他共打三次電話給我，均是講還錢。」云云（見同上卷第一ＯＯ頁至第一○一頁反面），而被害人癸○○同時於檢察官訊問時自承：「七月十幾日出獄，現假釋中」（偵查卷第一Ｏ二頁），七月十幾日假釋至八月二十五日被槍擊，前後僅一月餘，詎有可能「先認識丙○○二個多月，一星期後又認識綽號「阿腳」之甲○○？是以被害人癸○○所言，是否屬實，殊有疑問。況被害人癸○○亦自承並無法確定開槍者是誰，是以尚難依上開被害人癸○○之檢察官偵訊筆錄而為不利被告甲○○之認定。
⑵、證人即被害人癸○○於本院更三審經被告辯護人詰問時稱：「（問：現在在
庭上的甲○○、丙○○二人，你於槍案發生之前是否認識？）在案發前我從來沒有看過甲○○，到法院才看到，本案發生前我曾看過丙○○，但是不熟。」等語（見本院更㈢卷第三宗第六十頁），足見被告甲○○與被害人癸○○並不認識，豈會有因賭債而發生糾紛？
３、本案並無證據證明被告甲○○確實持有槍彈被告甲○○於警詢時自白：「槍是已故綽號『大寶』的人寄放於我這邊的，而戊○○於一年餘前，已遭人槍殺身亡，且戊○○於二年前寄放於我這邊的。」云云（偵查卷第六頁）；於檢察官於八十七年八月二十六日初訊時自白稱：「槍是戊○○三年前交給我的」云云（偵查卷第三十三頁反面）；原審訊問時，被告甲○○亦自白：「我一個朋友戊○○跟我說，槍埋在台北市○○街○○○號的花叢內，我自己去挖的。開槍前三、四日去挖的（即八十七年八月二十五日前三、四天）（最高法院判決發回意旨即指示本院更三審查明此事），惟被告甲○○於本院辯稱：「上開警詢自白，並非事實，因我當時在監獄執行，戊○○怎麼可能拿槍彈給我」等語，經查：
⑴、本院依被告甲○○之聲請向內政部警政署刑事警察局函查「戊○○何時死亡
」，經該局函覆稱：「查本局不良幫派組合資料檔案，前四海幫幫主（大哥）戊○○（男、000年0月000日生、０７５９）係於八十五年一月十五日晚間於其經營之海珍寶餐廳內遭人槍擊身亡（如幫派分子基本資料）；其一月十六日』（如000000000號函在卷（見本院更㈢卷第二卷第二一頁至第二三頁）可佐。
⑵、被告甲○○因犯麻醉藥品管理條例案件，被法院判處有期徒刑五年二月確定
，於民國八十年十二月十三日入監執行，嗣又因肅清煙毒條例案件，經法院裁定更定其刑，應執行有期徒刑九年六月（臺灣高雄地方法院八十一年度執更字第六七三號裁定參照），八十四年十二月十二日因縮短刑期假釋出監，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，戊○○在八十五年一月十五日死亡，是以被告甲○○於八十七年八月二十六日警詢時自白稱：「戊○○於一年餘前，已遭人槍殺身亡，且戊○○於二年前寄放於我這邊的。」（偵查卷第六頁）；於檢察官於八十七年八月二十六日初訊時自白稱：「槍是戊○○三年前交給我的」云云（偵查卷第三十三頁反面），顯與事實不符（最高法院判決發回意旨即指示本院更三審查明此事）。
⑶、況依八十七年八月二十六日凌晨一時，臥龍街派出所員警辛○○等人帶當時
自稱「李建德」之被告甲○○前往台北市○○街○○○號查獲槍彈之照片五禎（偵查卷第十八頁至二十二頁）觀之，該地並無「花叢」，僅係屋外旁邊花枱及其下有花盆，該處並非花園或有土地，又如何「挖」槍彈？況查獲之奧地利克拉克制式手槍一把（槍內子彈），是用報紙包的，這麼危險、貴重的槍彈，竟然隨便放置在花盆下，沒有用任何塑膠袋或其他物品保護，實有違常理？
⑷、被告甲○○於檢察官偵訊時供稱「在長春路的『浪漫一生』交付的」云云(
偵查卷第三十四頁），惟經本院依被告甲○○之聲請而調閱「浪漫一生餐廳有限公司基本資料」，發現該公司地址設於：「台北市○○區○○○路○○○號二樓」，並未設於長春路，有本院「浪漫一生餐廳有限公司基本資料查詢」在卷（見本院更㈢卷第二宗第十四頁）可佐，益證被告甲○○上開自白與事實不符。
⑸、本件雖有槍彈扣案，但無從證明確實是被告甲○○所非法持有，已如前述，
至於內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書，僅能證明扣案之槍彈是具有殺傷力之槍彈，即證明該扣案之槍彈與本件槍殺被害人癸○○有關，但無從證明本件槍擊案確實是被告甲○○所為。
４、本案無從證明警察依被告甲○○之指示而取出扣案之槍彈
⑴、證人辛○○於本院到庭結證稱：「（問：本案扣案槍枝是如何查獲的？）因
為我當時在臥龍街派出所，當時忙了一整晚，當時有刑事組的學長負責，就到一家延吉街咖啡廳外面的花壇找到這把槍，是甲○○帶我們去的，我只是跟著去而已，當時處理者都是學長，我只是跟著去的。」、「（問：你是幫甲○○製作筆錄的員警？）是，我是取槍之後才作筆錄的。」；「（問：甲○○有說過這把槍是警方安排取出的，你是否參與安排？）我沒有，而且警察怎麼可能安排取槍，我是知道在大安分局的時候有一位學長和他們溝通的，不過那位學長已經車禍過世。」、「（問：在車上的時候，是由甲○○指導路途，還是就一路開往取槍的地點？）在車上沒有講什麼話。」等語（見本院更㈡卷第一二五頁）。證人庚○○至本院結證不知情（本院更三審第三宗第一八四頁），故亦無從不利被告甲○○之認定。
⑵、假如本件扣案之槍彈確實是被告甲○○藏放的，為何被告甲○○在前往取槍
彈途中未曾講什麼？為何沒有告訴駕駛如何開車？往那方向？在那裡停？假如本案是丙○○策動甲○○出來投案，為何還要有大安分局警察與被告溝通？是以本件是否確實是被告甲○○供出藏槍地點，頗有疑問？
５、本案是被告丙○○叫人去帶被告甲○○到臥龍街派出所
⑴、證人即警員洪光榮於八十七年十月一日檢察官偵訊時證稱：「（問：如何查
獲丙○○？）原先子○○至六張黎派出所報案，該所對他說這是臥龍所管轄區，他才來我們派出所報案，但他只說槍擊案，事實講的不明確，我們有一位同事剛好在槍擊現場附近吃宵夜，看到一台ＪＲ－３２６８ＢＭＷ自小客，開槍的歹徒上了計程車後，計程車即跟在ＢＭＷ車後面，我們同事沒跟上，即查ＢＭＷ車籍，車主是丙○○之兄伍戚輝，知道伍戚輝當時車禍住院，他說車是丙○○在開，經常在承德路三、四段一家車行出入，我們即去埋伏，在承德路、中正路查獲丙○○。」（見偵查卷第一二三頁）
⑵、證人即臥龍街派出所警員己○○於本院更二審到庭結證稱：「（問：如何查
到伍戚輝這個人？）我們是當場查，查到後，我們就打電話，好像是車主還是車主的什麼人在耕莘醫院，我們就去耕莘醫院問，在查出車籍後，我們也還有去現場看，有看到一位傷者，他已經躺在路邊停機車的地方，我們問他是何人射擊你的，那位傷者告訴我們說是「小烏龜」，到現場和到耕莘醫院是二組人分頭作的。」等語（見本院更㈡卷第一七○頁）
⑶、證人即帶被告甲○○去臥龍街派出所之警員丁○○到本院更三審結證稱：「
我有帶甲○○到大安分局臥龍街派出所，除了我之外，還有一位警察 曹碩之 共同帶甲○○去的。案發當天，綽號小烏龜（即丙○○）還是他太太打電話給我，叫我過去臥龍派街出所，說有事情，那時候我在士林分局的後港派出所，我就過去。去了之後，小烏龜拜託我去復興北路一家三溫暖前面載一個人，那一個人就站在檳榔攤，那個人就是現在庭上的甲○○，我就載他到臥龍街派出所，他們就在那邊辦案，我也不瞭解。」等語（見更㈢卷第一卷第二八二頁至第二八三頁）。
⑷、證人即臥龍街派出所為被告甲○○製作警詢筆錄之警員辛○○於本院更三審
到庭結證稱：「（問：是否有警員陪同甲○○到臥龍街派出所？）我不知道，當時我們知道槍擊案發生，丙○○先到案，後來甲○○就到」等語（見本院更㈢卷第三卷第一七七頁），足徵本案係臥龍街派出所警察先查到被告丙○○，再由丙○○叫丁○○帶被告甲○○到臥龍街派出所。
６、被告甲○○於警詢自白持槍彈殺人，與事實不符，自不得作為證據。被告甲○○於警詢時自白：「我與綽號『阿飛』及『大胖』等三人，一起去射殺癸○○。」、「（由何人開槍設殺癸○○？）由我開槍射殺。」云云，惟查：證人即事先不知情而被招呼載人前往射殺被害人癸○○之計程車司機子○○到本院更三審結證稱：「（問：請你再確定射擊的時候，三個人有無下車？）坐在駕駛座右邊的人，下車站在原地開槍射擊，射擊完之後馬上跳回車上。」等語（見更㈢卷第一卷第一九七頁）；「（問：當天你車上的三個人是否有現在在庭的二個人？）我不敢確定。」、「（問：是何人開槍？）坐在我右前座的人開槍的。」、「（問：如何確定不是被告二人中一人開槍？）坐在我旁邊開槍的人我可以確定不是他們二個人中的一個人，坐在後面的人我不能確定。」等語（見本院更㈢卷第六六頁至六七頁），證人子○○明確表示「坐於前座右邊的人開槍，可以確認開槍的人並非被告甲○○或丙○○。」，足徵被告甲○○於警詢時自白其開槍射殺癸○○云云，與事實不符。
㈢、被告甲○○於檢察官訊問時之自白筆錄與事實不符
１、被告甲○○於八十七年八月二十六日檢察官偵訊時曾為下列之供述，但均欠缺補強證據而不足採：
⑴被告甲○○稱：「是由我開槍，因鄭欠我錢，前後共開了四槍。」云云（見偵
一七六九五號卷第三三頁反面），惟被害人癸○○稱「三槍」，證人己○○亦稱「三槍」亦與扣案證物是彈殼二顆，彈頭一顆並不相符。
⑵被告甲○○稱：「丙○○沒有在旁邊或是開槍。」云云（見同上卷第三三頁反面），但事實上被告丙○○確實有前往案發現場，已如前述。
⑶被告甲○○稱：「（問：除了你之外是否還有何人？）『阿飛』及『大胖』。
」云云（見同上卷第三三頁反面），經查並無補強證據足以證明確實有「阿飛」及「大胖」之人，而如前所述，被告丙○○在看守所教被告甲○○供出其他共犯之姓名，是以是否確實有上開綽號之人，不無疑問。
⑷被告甲○○稱：「（問：槍如何來的？）戊○○交給我的，他已死亡，三年前交給我的。」云云（見同上卷第三三頁反面），此與事實不符，已如前述。
⑸被告甲○○稱：「（問：槍後來藏哪裡？）延吉街一五八號那裡。」（見同上
卷第三三頁反面），惟查：延吉街一五八號是一間咖啡館，其門外花枱旁花盆下不適合藏放槍彈，已如前述，是以槍彈是否確實被告甲○○放置該處，仍有疑義。
⑹被告甲○○稱：「（問：戊○○槍在哪裡交給你？）長春路的『浪漫一生』。
」云云（見同上卷第三四頁），但長春路並無『浪漫一生』餐廳，其上述供詞與事實不符，詳如前述。
⑺被告甲○○稱：「（問：證人說你與丙○○均在場？）不知道。」云云（見同上卷第三四頁），此一回答，與被告丙○○確實在場並不相符。
⑻被告甲○○稱：「（問：何以投案？）丙○○被抓以後，打電話給我，說是我
做的，就自己出來投案。」云云（見同上卷第三四頁），被告當時在假釋中，豈有可能自行投案？如確實要投案，為何沒有自行攜帶槍彈投案？
２、被告甲○○於八十七年九月二日檢察官訊問時自白如下，但無補強證據可供佐證：
⑴被告甲○○稱：「（問：癸○○是何人殺的？）我，當日我在凱悅洗三溫暖，
是開完槍後去洗的，當時我、『阿飛』、『大胖』三人搭計程車去，我坐前面，他二人坐後面，因鄭欠我錢，我打電話向他要，他還罵我三字經，我很生氣即去汐止公園將槍挖出，當初我只是想嚇嚇他，他即過來搶我的槍，我們拉扯中我往地下開了二槍，我們二人均跌倒，他爬起來想跑，我即射了二槍不知射至何處，其他人沒開槍，只是陪我壯大聲勢，我開槍時間大約二十五日三點，伍打電話給我是晚上，我與伍是在三溫暖認識的，他知道我每天均在三溫暖休息，我在七月下旬曾告訴 伍鄭 欠我錢，至於他何以懷疑到我，我不清楚。」云云（見偵查卷第五九頁反面），惟查：
①除被告甲○○片面自白之詞外，並無其他任何證據足以佐證確有「阿飛」及
「大胖」之人，而如前所述，被告丙○○在看守所教被告甲○○供出其他共犯之姓名，是以是否確實有上開綽號之人，不無疑問。
②所稱「去汐止公園將槍挖出」云云，與被告甲○○於八十七年十月十四日原
審訊問時所供：「（問：槍何來？）我一個朋友戊○○跟我說槍埋在北市○○街○○○號的花叢內，我自己去挖的。（問：何時去挖？）開槍前三、四天。」云云（見原審卷第一宗第六頁）並不相符。
③所稱「他即過來搶我的槍，我們拉扯中我往地下開了二槍，我們二人均跌倒
」與目擊證人己○○所供過程並未提及「相互拉扯」不符，而「相互拉扯」僅出現在被告丙○○教被告甲○○的字條中，是以被告甲○○所稱「相互拉扯」云云，是否屬實，亦有疑問。。
④所稱「我即射了二槍不知射至何處」云云，與被告甲○○之前所供：「（你
一共開幾槍？有無射中癸○○？）我共開四槍，有一槍擊中癸○○右小腿，之後我們三人就匆忙離開。」不符。
⑤所稱「我在七月下旬曾告訴伍鄭欠我錢」與被害人自稱「七月中假釋，過了二個月後認識甲○○」云云，亦不相符。
⑵被告甲○○稱：「（問：你開槍射鄭有告訴別人？）我好像有告訴別人，是何
人我忘了，我在三溫暖也有認識一些人。」云云（見同上卷第六十頁），如此重大之犯罪，衡情豈有隨便告訴他人之理？⑶被告甲○○稱：「（問：鄭欠你若干？）三萬或五萬，他是罵三字經我很生氣
。」云云（見同上卷第六十頁），與被害人癸○○於檢察官訊問時自稱：「（問：如何欠李建德錢？）後來換成『李』經營也在公館附近，我帶現金去打，輸了將近十萬元，另外還欠他二十一、二萬，這是我自己去打的，『阿萬』沒去，他問我何時還，我說儘量，他共打三次電話給我，均是講還錢。」云云（見同上卷第一ＯＯ頁至第一○一頁反面）並不相符。
３、被告甲○○於八十七年九月二十五日檢察官偵訊時所供，亦與事實不符：⑴被告甲○○稱：「（問：當天是你開槍？）是，我共開四槍，射中他腳，因他
蹲下去我就知道射到他腳。」云云（見同上卷第一一八頁反面），惟被害人癸○○稱「三槍」，證人己○○亦稱「三槍」亦與扣案證物是彈殼二顆，彈頭一顆並不相符。
⑵被告甲○○稱：「我還與他拉扯，我知道他喜歡賭博，便利商店旁即是賭場，
我搭計程車到該處，繞了一圈，我是在信義路欄該計程車，在和平東路繞一圈，剛好看到鄭出來，我下車叫他，他不理我，我拉他，他一直跑，我即開槍」云云（偵查卷第一一八頁）與其前所稱「他即過來搶我的槍，我們拉扯中我往地下開了二槍，我們二人均跌倒」又不相符。
⑶被告甲○○稱：「（問：如何查獲你？）當天有人打電話到三溫暖找長腳，我
接聽電話，對方問說你認識丙○○，他現有案在派出所要找我談，我就與對方約好在三溫暖旁的便利商店等，後來是便衣刑警帶我去臥龍所的。」云云（見同上卷第一一九頁反面），假釋中之被告甲○○果真有涉案，跑都來不及，豈有自投羅網之理？⑹被告甲○○稱：「（問：與鄭認識多久？）三個月左右，我們是在賭場認識的
，我沒有開賭場，我忘記是在那一個賭場認識鄭的，朋友愛賭我即陪他去，大部份在公館附近。」云云（見同上卷第一二○頁），被害人癸○○係八十七年七月中旬才假釋出監，離案發日即同年八月二十五日，只不過一個月多，豈有可能認識三個月左右？
㈣、被告甲○○於原審訊問時之自白筆錄，就甲○○部分，並無補強證據可佐：
１、被告甲○○於八十七年十二月十五日原審訊問時供稱：「（問：自白何事？）當天發生事情是丙○○中午兩三點時打電話給我，我回扣，他說有急事很重要，需要當面講比較清楚，當時我人在桃園，我坐計程車到蘆洲他上班的高美工程公司，已經下午五點多，我就到辦公室找他，他帶我去一個小房間，說他被人家打，要帶我去打這個人，我說什麼事，講一講就好了，他說我都被打了，還講我們交情這麼久了都不幫幫我，因八一年我們在高雄大寮監獄就認識了，當時我不好意思拒絕，答應他，過了四五十分鐘有三個人來，一個年紀大一點的帶兩個小弟，他們來就直接進小房間，出來就邀我一起走由我開車，他說他不會開車，要他女朋友林麗文先坐車回去，我問他如何辦，他說兩三點去賭場找一定找得到，在半路丙○○用大哥大打電話給楊董（喬美工程老板），楊董說他們在卡拉ＯＫ喝酒，當時約凌晨一點過了五分鐘，又有一通電話進來給他，因為裡面太吵他到外面接，他進來後約十分鐘，有一位朋友來找他，我、丙○○及那位朋友阿九（約廿七、八歲）一起走，我因道路不熟，伍要他來開車，他開車我坐後座，開了約半個鐘頭，約在十字路口等，不久來了一部黑色賓士轎車，伍下去與他們聊天，但我們聽不到他們說什麼，不久中午那兩個小弟就下來，丙○○要我下車，坐計程車帶他們跟丙○○的車去案發地點，癸○○剛好從7-11出來，伍的車停在7-11的正門口，伍打開車門說就是他，我們三人立即下車追打癸○○，其中一個小弟下車就開了一槍，我就拉了他們一起走，丙○○開了車就先走了，我坐同一部計程車走，開車後我坐了約五分鐘，我就下車，並用大哥大打電話給丙○○，他問我人在那裏，我告訴他後他就來接我，我上車後問他為何如此，他說也不知他們會帶槍去，當天我們在台北市○○街○○○號的咖啡廳坐到中午十二點，我跟他說我要去凱悅三溫暖洗三溫暖，到晚上七、八點櫃檯叫找我去聽電話，是林麗文打來的，說伍哥被抓去警察局了，他說要我找一個小弟出來扛，我說我沒有帶小弟，怎麼會有小弟出來扛，隔了約二十分鐘，另一個男的打來，說伍有事要我幫忙，說伍人現在臥龍街派出所，我說在凱悅三溫暖樓下等他，他就直接帶我去臥龍街派出所，我進去後他告訴我，他的假釋是無期，有事進去就要關二十年，我說我也是假釋中如何幫他，他說李建德的幫他，要不然他出來就六十餘歲了，用李建德名義自動投案，自動繳械一定交保，他女友又在旁邊哭，我就答應他了。（問：如何知道槍藏在咖啡廳？）我想他們早就想好要找一個小弟出來扛，我根本就不知槍在那裡，我去臥龍街派出所答應他後，警察就自己去安排了，並要我說槍是大寶的，說三年前就認識他了，但是三年前我尚在大寮監獄，如何認識他，癸○○今年七月十日出事的第一、二次筆錄都說是小烏龜，第三次才說是我，但我不認識他，我是八十四年十二月十二日假釋出獄。」云云（見原審卷第一宗第一二一頁正、反面）。
２、惟查：上開陳述，就被告丙○○部分，固與被害人癸○○所供相符，但就被告甲○○部分並無補強證據可資佐證：
⑴、被害人於八十七年八月二十五日即案發當日凌晨四時許於台北醫學院附設
醫院警詢時，即指稱係綽號「小烏龜」（即丙○○）所為，同日下午第二次警詢時，仍為同一指訴，有八十七年八月二十五日兩次警詢筆錄在卷可佐（偵查卷第十至十一頁），以當時距案發之時間不久，被害人之記憶屬清晰而深刻，且在槍傷疼痛之餘，應無蓄意編造誣陷丙○○之理，故有關丙○○之部分，應可採信，但被害人癸○○第一次及第二次警詢筆錄均未提及有被告甲○○涉案，是以上開甲○○之陳述，並無補強證據可佐。
⑵、再被告丙○○與甲○○二人早在八十二年間因案在台灣高雄監獄執行時，
即已認識，丙○○當時即知甲○○真實姓名，均為被告等於原審所供承（原卷第二宗第一六三頁），即甲○○於警詢時亦供稱：「我與丙○○有認識，是好朋友。」等語（見偵查卷第七頁反面），丙○○既自始知悉王家瀚之本名，何以於警詢時仍稱：「自友人處得知槍傷鄭某者是『李建德』，將策動其投案」云云，嗣甲○○果冒「李建德」之名到案，益徵被告伍戚傳確實有上開殺人犯行，否則為何要甲○○冒「李建德」之名投案？是以被告甲○○一再辯稱：丙○○要伊承擔全部罪責等語，不無可能。
㈤、被害人癸○○之指訴並不明確
１、被害人癸○○於八十七年八月二十五日警訊：「我於今（二十五日）三時許在台北市○○○路○段○○○巷○○號前被綽號為小烏龜等約為兩人乘不詳之自小客車及手持手槍向我開槍。（小烏龜等人為何要開槍打你？）因我的朋友綽號阿萬欠小烏龜賭債，而他找不到阿萬所以找我，以前與小烏龜見過兩次面時間忘了。（對你開槍的歹徒共有幾人？你能指認幾位？）不知道有幾人，我能認出綽號小烏龜一人。（依你提供之線索警方調閱口卡照片供你指認，你可認識照片中之男子？）經被害人指認後確定小烏龜即是丙○○。」云云（見同上卷第十頁至第十一頁反面），並未提及被告甲○○。
２、被害人癸○○於八十八年三月十七日原審訊問時稱：「（問：是何人開槍？）有一群人，有綽號小烏龜、長腳、丙○○。（問：長腳是否為甲○○？）我不知道他叫什麼名字，我看過他。甲○○是長腳，小烏龜是丙○○。（問：他們開幾輛車？）我只看到乙輛車，他們有搖下玻璃，我有看到人。」云云（見原審卷第二卷第五五頁），被害人於警詢時均未提及甲○○涉案，於原審訊問時始提及，但無補強證據可佐，則其於原審所供是否真實自有疑問。
３、被害人癸○○於本院更三審經被告甲○○之辯護人詰問時稱：「（辯護人問：八十七年九月二十一日偵查中你又指證長腳是相片中李建德，你為何如此說？）「長腳」我不認識，我也不知道「長腳」是誰。（辯護人問：你當時講的李建德是何人？）那時候我也不清楚，檢察官跟我說他用假名，當時我講的李建德我也不知到是誰。（辯護人問：你於地院又指證甲○○就是「長腳」、「小烏龜」就是丙○○，為何可以確認甲○○就是長腳、小烏龜就是丙○○？）是警察當初問我筆錄的時候有告訴誰的名字綽號是什麼，我才知道。（辯護人問：為何你於高院說警察誤導你？）我說我已經指認，我現在可以說沒看到嗎？當時我確實沒有看到，我沒有看清楚是誰開槍。」等語（見本院更㈢卷第三卷第五十四頁至第六十頁），足徵被害人癸○○是在警察告知嫌疑是誰之情形下而回答警察之詢問或檢察官之訊問，其本人並不知道究竟是遭何人開槍射擊之事實至明，是以被害人癸○○之陳述，亦無從為不利被告甲○○之認定。
㈥、證人子○○之證述，無從為不利被告甲○○之認定
１、證人子○○於八十七年八月二十五日警詢時稱：「我今（二十五日）凌晨二時五十分許駕駛營小客Ｔ６－６０７行經和平東路、安和東路口遭三位男士攔車，上車後即要我沿和平東路直走，一直開到和平東路三段二二八巷及樂業街口時，車上三位乘客其中一位見路旁超商邊站有一名男子即大喊『給他死』，三人隨開車門下車追逐鄭員，過幾秒即聽到四聲槍聲，當時我正在路口迴轉計程車，隨後三人又回頭攔我車，指揮我往和平東路三段二二八巷口直走，右轉和平東路至安居街迴轉至和平東路路面右轉信安街，一直開到崇德街、嘉興街口三人隨即下車向崇德街方向逃逸，我即馬上至派出所報案。（三位歹徒行兇時，你駕車為何未立即駛離卻在該處迴轉又載三位歹徒離開，你是否為接應之人？）當時三位歹徒下車時口氣兇惡，我又聽到槍聲，一緊張即轉車駛離現場，但三名歹徒動作很快又攔我的計程車命令我往和平東路方向駛去，一直開到崇德街、嘉興街口，三位歹徒命令我停車，三人未付錢即往崇德街逃逸，我絕不是接應的人。」等語（見偵一七六九五號卷第十二頁正面、反面）。
２、證人子○○於八十七年十月八日檢察官偵訊時稱：「我是在和平東路三段他們三人下車，其中一個胖的、二個瘦的下車，他們未關計程車之門，我聽到其中一人說「就是他、就是他」，接著聽到三、四聲槍響，我沒看到何人開槍，後來他們接著又坐上我車子，叫我繞來繞去，在一個公園下車大約是瑞（信）安街旁的公園，他們往和平東路方向跑，我將車丟一旁立即去報案。（問：在車上的有什麼人？）車上的均是二、三十歲之年青人，我確定穿深藍色衣服的人有去，因他坐我旁邊，我沒看過丙○○，我覺的伍年紀較大。」等語（見偵一七六九五號卷第八七頁反面）。
３、證人子○○於八十七年十二月八日原審訊問時稱：「（問：車上三人下車後是否在超商轉角看到人下車？）對，下車後就開槍。（問：庭上被告《丙○○》有無坐你車子？）沒有，我指認到一個，另一個很胖，另一個瘦高，庭上之人我沒有看過。（問：在現場有無看到那部車子《ＪＲ─３２６８》？）沒有，從頭到尾都沒有看到那部車。」等語（見同上卷第一○○頁正面反面）。
４、證人子○○於本院更二審訊問時證稱：「他們我都不認識，我只知道，我那天有載二位客人，一個高高的，一個胖胖的，我開到那邊，他們下車，坐我旁邊高高的那位就開槍了。他們從安和路和平東路那邊上車，我們往木柵的方向走，高高的人叫我往前走，我知道後面有一台車跟著我，我右轉臥龍街的時候，就沒有看到那台車。應該有三個人坐我的車子。（問：是否是當庭這些被告？）我不記得。（問：他們開槍後，又搭你的車離開，開多久後，這些人下車？）沒有多遠，他們一下叫我右轉，一下左轉，我就亂開，他們在和平東路的巷子那邊就下車了，我就下車衝到消防局報案。（問：你還記不記得開槍的人長相？）好像不是當庭的他們，那個人沒有戴眼鏡，我只記得開槍的人高高，坐我旁邊，胖胖的坐右後方，另外一個沒有什麼特徵，我沒有印象。（問：你去報案的時候，警員是完全不知情，還是已經知道的表情？）他們好像已知道了，好像是消防局打電話告訴臥龍派出所。（問：警員在為你製作筆錄時，警員是否已經查到你的車牌，知道你的名字？）沒有，因為我的車子是和別人合的，他們查不到我的名字，我到派出所的時候，警員是有問我說，你就是臥龍街的那個計程車司機嗎。」（見本院更㈡卷第九九頁至第一○一頁）。
５、證人子○○於本院更三審到庭證稱：「因為碰到乘客一開車門沒下車就開槍，車子沒有停穩就開槍，那天有三個人攔我的車子，坐在我駕駛後面的人，指著一個人說就是這個這個，那時候我油門就沒有繼續踩，就停下來，還沒有穩，當時我的車速不慢，尚未停穩，坐在駕駛座邊的人就打開門，車門還在開開的，就開槍，對著誰開槍我沒看到，當時我人也都嚇到。當時他們三個人都沒有下車，開完槍還叫我一直往前開，開到一個路口他們就下車，下車之後我車子就丟在那邊，看到前面有警示燈，我想是派出所，就進去報案。我知道後面有車子跟著，我不知道什麼車，前面沒有車。看照後鏡就知道後面有車子，他們三個人長的奇奇怪怪的。（問：那跟著你的車的那部車，後來開去哪裡？）我不知道，我右轉之後就沒有看到那部車，我右轉之後那部車沒有跟過來。那個人我知道是用跑的坐上我的計程車。我有看到被開槍的人在跑，除此之外沒有其他人在跑。坐在駕駛座右邊的人，下車站在原地開槍射擊，射擊完之後馬上跳回車上。」等語（更㈢卷第一卷第一九四頁至第一九七頁），嗣證人子○○於本院更三審第二次到庭經辯護人詰問時證稱：「（問：當天你車上的三個人是否有現在在庭的二個人？）我不敢確定。（問：當天是否有一部ＢＭＷ的車跟在你後面？）我知道有一部車跟在我後面，但是我不知道是什麼車。（問：
是何人開槍？）坐在我右前座的人開槍的。（問：ＢＭＷ車上有無人開槍？）我不知道。（問：如何確定不是被告二人中一人開槍？）坐在我旁邊開槍的人我可以確定不是他們二個人中的一個人，坐在後面的人我不能確定。（見本院更㈢卷第六六頁至第六七頁）。
６、從證人子○○之證言中，僅能證明有三個坐上其所駕駛之計程車，坐在右前座之人持槍開槍射殺被害人，至於射殺者是何人，證人子○○雖無法確認，惟證人子○○則可確認被告甲○○或丙○○二人並非坐於右前座之人，是以證人子○○之證言，亦無從為不利被告甲○○之認定。
７、至於其他證人謝子○○、癸○○、己○○、辛○○等人到本院更審經辯護人結問後，均未發現有不利被告甲○○之陳述（本院更三審第三宗第五四頁至七十五頁；第一七七頁至一八Ｏ頁），亦無從為不利被告甲○○之認定。
㈦、最高法院五十九年度台上字第一六四三號判例要旨謂：「刑事訴訟採實體的真實發見主義，故認定被告犯罪事實須有積極明確之證據，不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，倘積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。」被告甲○○於警詢時自白，嗣於原審先否認犯行，嗣又承認犯行，反覆無常，固屬不當，惟仍不能以此資為其確有犯罪之積極證據。此外，亦查無其他積極證據足以證明被告甲○○確實有與被告丙○○等人共同持槍殺人之犯行，則被告甲○○被訴持槍殺人未遂部分自應為被告甲○○無罪之諭知。
五、原審未察，竟對被告甲○○被訴人未遂部分予以論罪科刑，自有未合。被告甲○○上訴意旨，否認此部分之犯行，指摘原審關於此部分之判決不當，為有理由，自應由本院將原審關於被告甲○○殺人未遂及無故持有手槍部分之判決予以撤銷，改判諭知被告甲○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十三年七月十五日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十三年七月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十一條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。