最高法院99年度台上字第3633號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第3633號刑事判決

裁判日期：民國99年06月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第三六三三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年三月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一二五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第四五０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於原判決附表編號一至六（原判決誤載為五）所示之時、地，以該附表所示之安非他命及價錢，分別販賣予 黃全成 、 施逵凱 、 蔡來旺 、 林崇文 等人，總計得款新台幣（下同）十八萬元。其中該附表編號二係上訴人於民國九十三年八月中旬某日與黃全成各出十三萬元，搭車同往高雄販入安非他命後，在台南縣永康市○○路○巷○弄○○號三樓黃全成與 楊惠君 租屋處各分得約二四三．七五公克（六．五兩）安非他命。嗣於九十五年七月二十日七時五十分許，經警前往台南縣西港鄉永樂村大寮一號之七上訴人住處搜索，扣得電子磅秤一台。上訴人另於九十五年四月十八日某時，在國道一號高速公路高雄市○○路○○道附近，向真實姓名不詳綽號「 阿風 」之男子，販入安非他命十一包（鑑定用罄０．一九公克，剩總淨重三０八．四二公克）。嗣於同日十八時二十五分許，渠駕駛ＴＬ－八六七六號自小客車，載運上開毒品等物行經台南市○區○○路與健康路口，拒絕警方攔停，逕自駕車離去，並於同市○○區○○路二段四一五號前附近，自該車右前座車窗，將一包紙袋（內裝上訴人販入之安非他命十一包以及其所有電子磅秤一台、分裝夾鍊袋四大包）丟出車外，為當時在附近之Ａ女（姓名、出生年月日及住所等均詳卷）拾獲，並交警方查扣，嗣上訴人再將該車棄置於同市○區○○街○○○巷○號旁逃逸，隨後警方在該自小客車內扣得上訴人之身分證、駕照等物，乃查知上情。因認第一審判決經比較刑法及毒品危害防制條例之新舊規定後，依行為時即修正前刑法連續犯規定，論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑九年），為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴。
固非無見。
惟查：㈠證人施逵凱於九十五年七月三十一日偵查中先係結證稱渠自九十四年一月起，向上訴人購買安非他命，最後一次為同年十二月，購買次數已不記得，地點在上訴人西港鄉住處，安非他命價格為一千元至二千元一包不等，重量不清楚，嗣於同年十月十一日偵查中又稱伊係自九十四年一月至同年三月間，向上訴人購買安非他命，都以二千元或三千元購買０．六公克，大概一至二星期買一次，總共約買十幾次等語，迨至第一審審理時，渠到庭結證，原先否認有向上訴人購買安非他命，且稱渠因先前曾遭上訴人毆打，而於九十五年一月五日向警方檢舉上訴人涉嫌流氓案件，且因此恩怨，故指控上訴人販賣毒品。乃於該次審判期日交互詰問稍後又稱 渠前 於九十五年七月三十一日偵查中所指上訴人販賣安非他命之供述係不實在，同年十月十一日偵查中所供始為真實，伊向上訴人買安非他命約十次，二千元有四次，其餘都是三千元等語（見一一一三一號偵卷第八三、八四頁、三二六九號他卷第二五、二六頁、一審卷㈠第三０八至三一０頁背面）。渠對於曾否向上訴人購買安非他命，以及究係何時，以何價格暨總共購買之次數若干，先後於偵查及第一審審理時所供出入頗大，且渠於第一審法院受理上訴人所涉流氓感訓案件調查時，曾到庭結證伊確於九十四年十月間遭上訴人毆打無誤（見一審感裁字第三七號影印卷第三三、三四頁）。則施逵凱關於上訴人販賣安非他命情節之供證，既前後歧異，渠於審判中所稱因曾遭上訴人毆打，故而指控上訴人本件販賣安非他命犯行之供詞，似非全無所本。即所為上開供證之真實性如何，仍非無疑。原判決對該證人先後不一之證述，並未說明其取捨論斷之理由，乃逕採渠審判中之供證，資為上訴人犯罪論據，尚嫌速斷，而有判決理由矛盾之違法。㈡施逵凱於第一審審理時到庭結證供稱伊係於九十四年一至三月間向上訴人購買安非他命，其購買安非他命金錢來源，係偷竊銅線變賣所得等語。然 依渠 於警詢供稱伊係九十四年十一月間，先後與林崇文至台南縣○○鄉○○路○段某廢棄機車資源回收場等地，偷竊機車引擎蓋、來令片及白鐵，另在台南市安南區顯宮里某漁塭旁竊取電纜線，上開贓物變賣所得係用以向「老Ｋ（上訴人之綽號）」購買安非他命等語，而林崇文於警詢亦為相同意旨之供述（見台南市警察局刑案偵查影印卷第二七、二八頁、一一一三一號影印偵卷第三四至三六頁）。如果無誤，施逵凱於第一審審理時所稱伊於九十四年一至三月間向上訴人購買安非他命，其金錢來源係偷竊銅線變賣所得之語，似與渠與林崇文上開警詢所供，亦不相符。原判決未加釐清，遽採施逵凱審判中之供詞，認為上訴人確有本件販賣安非他命犯行，即與卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違誤。㈢證人蔡來旺於警詢供稱伊向上訴人購買安非他命三、四次，每次約四至五萬元，每次都叫一綽號「 阿凱 」之男子駕駛一部藍色廂型車至伊家中交易等語。 渠嗣 於偵查中證稱伊係於九十四年九月起，向上訴人購買安非他命，買過三、四次，價錢一萬三千元至二萬五千元，重量一錢，最後一次在九十四年十月底等語。 渠迨 至第一審審理時，則否認上開供詞屬實，改稱伊係於九十四年九月間向上訴人購買安非他命一次，價格一萬元等語（見台南市警察局刑案偵查影印卷第二
一、二二頁、一一一三一號影印偵卷第八六、八七頁、一審卷㈠第二四六至二四八頁）。渠關於向上訴人購買安非他命之期間、次數及價格等交易情節，亦前後齟齬，不無瑕疵。原判決理由對此亦未說明其取捨論斷之理由，徒以其審判中所供，係經交互詰問，遂認其應較為可採，亦嫌理由不備。㈣原判決理由係以上訴人經查獲扣案之十一包安非他命，已經內政部警政署刑事警察局鑑驗屬實，資為上訴人犯本件販賣第二級毒品罪論據之一，並據以將該十一包安非他命，諭知沒收銷燬。然依該鑑定書所載，該扣案十一包白色晶體，僅其中一包經實際為鑑驗，其餘十包既未經鑑驗，則其是否確含安非他命成分，尚有不明（見一００四四號影印偵卷第三七頁）。原審對此未請鑑定機關進一步鑑驗查明，乃執為上訴人犯罪論據之一，其證據調查職責仍嫌未盡。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十八日
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