裁判字號：最高法院100年台上字第1193號刑事判決
裁判日期：民國100年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一一九三號上訴人 台灣 高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告郭春祈上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年一月十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第四五０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：依證人施逵凱於檢察官偵查及第一審審理中證述各情以觀，苟非施逵凱有向被告郭春祈購買甲基安非他命十次，施逵凱不可能在第一審審理中仍為不利於被告之供述，且施逵凱是否曾遭被告毆打而心懷怨懟，並不影響其不利於被告供述之真實性。又依證人 蔡來旺 於檢察官偵查及第一審審理中證述各情以觀，其相關證述各情雖有出入，惟其於第一審所踐行之交互詰問程序中，仍證稱有於民國九十四年九月間，以新台幣（下同）一萬元向被告購買一錢甲基安非他命等情，蔡來旺於第一審審理中證述各情應係事實。另依證人 林崇文 於第一審審理中證述各情以觀，其並無挾怨報復或冤枉被告之情形，林崇文於第一審審理中證述各節應係事實。參照被告嗣經警搜獲如原判決事實欄三所示之磅秤一台，及被告為如原判決事實欄二所示，向綽號「 阿風 」者販入甲基安非他命十一包等情節。此外並有扣押物品清單三紙、扣案毒品及相關現場照片附卷可資佐證。而上開甲基安非他命十一包經送鑑驗結果含袋共重達三二六點四公克，被告顯係意圖營利而販入上開甲基安非他命。綜上各情，足見被告確有如原判決理由欄貳、八所示，即販賣甲基安非他命予施逵凱、蔡來旺、林崇文等人之犯行。乃原判決僅以施逵凱、蔡來旺、林崇文證述各情為有瑕疵，檢察官復未提出其他補強證據可資參照，即就如原判決理由欄貳之八所示部分，說明不另為被告無罪之諭知，於法有違等語。上訴人即被告郭春祈上訴意旨略稱：㈠、原判決認定被告有原判決事實欄一、㈠、㈡所示，即販賣甲基安非他命予 黃全成 之犯行，係依憑證人黃全成、 楊惠君 證述各情，為其主要論據。然依楊惠君於檢察官偵查中筆錄之記載，關於交易毒品之時間及地點係由檢察官所提示，且楊惠君或未親眼目睹被告與黃全成交易毒品，或不記得被告與黃全成交易毒品之數量，楊惠君證述各情不能作為認定被告有前揭犯行之補強證據。乃原判決未詳細斟酌上情，逕採黃全成、楊惠君不利於被告證述各情，即認被告有該部分之犯行。又原判決事實欄一、
㈡、二記載：被告為供販賣之用，於九十三年八月中旬，向不詳姓名之毒販購得十三萬元之甲基安非他命；於九十五年四月十八日，向綽號「阿風」者販入甲基安非他命十一包等情，並未認定被告係基於營利之意圖，而先後販入上開甲基安非他命，且亦無證據足資證明被告係意圖營利而販入該等甲基安非他命。乃原判決未詳細斟酌上情，逕以推測之詞為不利於被告之認定。另原判決對被告所量處之刑，係以毒品危害社會之一般情形為依據，並未以被告所犯之刑事責任為基礎，其併斟酌被告犯後否認犯行，顯無悔意等情，為其量刑之根據，均於法有違。㈡、原判決理由欄論述說明：被告如原判決事實欄一、㈡、二所示販入甲基安非他命之數量，至少可供被告連續施用九百七十五日及一千二百十一日之久，而一般施用毒品者因甲基安非他命容易受潮，顯然不可能一次購入如此大量之甲基安非他命等情。然依原判決認定黃全成向被告購買甲基安非他命之數量計算，其可供黃全成施用一千七百二十五日，則黃全成向被告購買甲基安非他命是否供己施用，尚非全無疑義。乃原審未調查黃全成於短時間內購買大量甲基安非他命之原因，即逕為不利於被告之認定。又依黃全成、楊惠君證述各情，並不足以證明被告有販賣甲基安非他命予黃全成。且依警方於九十三年十二月二十一日，查獲黃全成、楊惠君共同販賣毒品，黃全成於警詢中並未供出其毒品之來源，嗣遭起訴後始具狀陳稱係向被告購買毒品，黃全成不利於被告供述各節顯非事實，而楊惠君前後供述之內容不盡一致，亦不能作為認定被告有販賣甲基安非他命犯行之補強證據。另依原判決事實欄一、㈡之記載及理由欄之說明，被告該部分販賣予黃全成之甲基安非他命四兩，係被告與黃全成之前合資購買甲基安非他命所剩，而被告與黃全成係以每兩二萬元合資購買甲基安非他命，被告嗣亦以每兩二萬元之價格出售甲基安非他命予黃全成，被告顯非基於營利之意圖而販賣甲基安非他命予黃全成。乃原判決未詳細斟酌上情，逕為不利於被告之認定，於法有違等語。
惟查：㈠、原判決認定被告有原判決事實欄所記載，即連續販賣第二級毒品及販賣第二級毒品（均累犯）之犯行，係以訊據被告雖否認有前揭犯行，辯稱：黃全成、楊惠君不利於伊之證述各情，均非事實；伊購入甲基安非他命係為供己施用，並非意圖營利而販入等語。然查被告如原判決事實欄一、㈠所示之犯行，業據黃全成證述明確，核與證人楊惠君證述各情相符。又被告如原判決事實欄一、㈡所示之犯行，亦據黃全成證述明確，核與證人施逵凱、楊惠君證述各節相符，而被告亦自供承：伊確有與黃全成各出資十三萬元，同車前往高雄購買甲基安非他命等事實。另被告如原判決事實欄二所示之犯行，亦據被告坦承：於如原判決事實欄二所示時、地，向綽號「阿風」者販入甲基安非他命十一包，嗣於遭警攔查時將該等甲基安非他命丟出車外，經警查扣得該等甲基安非他命等事實。而警方查獲之上開十一包物品經送鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分（驗後總淨重為三０二點九六九公克），有內政部警政署刑事警察局九十五年十月二十三日刑鑑字第０九五０一四二七三五號、高雄市立凱旋醫院九十九年十月五日高市凱醫驗字第一四一一一號鑑定書附卷可憑。參酌黃全成不利於被告相關供述各情，核與楊惠君所證述之相關過程相符，而被告並坦承與黃全成同往高雄合資購買甲基安非他命等情節以觀，堪認黃全成、楊惠君不利於被告證述各節，係屬事實。又被告雖有施用毒品前科，惟縱寬認其施用甲基安非他命成癮，而有高於常人之耐受性。衡諸行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第０九三０００九三五三號函之記載，常人每日施用甲基安非他命之耐受劑量最高額二十五毫克計算，被告如原判決事實欄一、㈡所示販入甲基安非他命之數量，至少可供被告連續施用九百七十五日，另被告如原判決事實欄二所示購入甲基安非他命之數量，亦至少可供被告連續施用一千二百十一日，而一般施用毒品者因甲基安非他命容易受潮，顯然不可能一次購入如此大量之甲基安非他命。另被告為警查獲甲基安非他命之數量甚多，而被告與黃全成間復無特殊情誼，顯無平白擔負鉅重刑責之風險，而原價轉讓甲基安非他命與黃全成之可能。堪認被告係意圖營利而販賣甲基安非他命，被告否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。㈡、原判決另以公訴意旨略稱：⑴、被告自九十四年一月間某日起至三月間某日止，每隔一至二週即販賣零點六公克之甲基安非他命予施逵凱，共販賣甲基安非他命予施逵凱十餘次。⑵、自九十四年九月底某日起至同年十月底某日止，在台南市○○區○○○街○○○巷○○○號，販賣甲基安非他命予蔡來旺共三至四次。⑶、於九十四年十二月間，在被告住處，販賣甲基安非他命予林崇文共六次。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。訊據被告否認有檢察官所指之此部份犯行。經查施逵凱就其究於何時及以何價格，暨共向被告購買若干次之甲基安非他命等情，前後所供述之內容差異甚大。又參照施逵凱於另案證稱：伊於九十四年十月間，曾遭被告毆打等語，且其相關供述之內容非無矛盾等情，施逵凱相關供述各情顯有瑕疵。另蔡來旺關於向被告購買甲基安非他命之期間、次數及價格等，前後所供述之內容相互齟齬，顯有瑕疵。而檢察官就施逵凱、蔡來旺、林崇文不利於被告之供述各情，並未提出補強證據用以證明彼等供述各節係屬事實，尚不得以施逵凱、蔡來旺、林崇文片面之供述，即逕認被告有檢察官所指之此部分犯行。檢察官所舉之證據並不能證明被告有檢察官所指此部分之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告確應負此部分之罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，就如原判決事實欄所示部分，改判論處被告連續販賣第二級毒品，及販賣第二級毒品（均累犯）罪刑；就如原判決理由欄貳、八所示部分，說明檢察官認此部分與被告上開有罪部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決援引上述各項證據資料，據以認定被告確有如原判決事實欄所示之犯行，論斷不能證明被告有如原判決理由欄貳、八所示之犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決已說明黃全成、楊惠君相關證述各情何以堪以採信之理由，被告上訴意旨任意指摘彼等證述各節不足採信云云，並無足取。原判決事實欄一、㈡、二記載：被告為供販賣之用，而先後向不詳姓名毒販及綽號「阿風」者購入甲基安非他命，並於理由欄論述說明被告係基於營利之意圖而為本件犯行等情，即係認定被告係基於營利之意圖，而向不詳姓名毒販及綽號「阿風」者販入甲基安非他命。縱認原判決行文未臻明確，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。原判決已說明被告係基於營利之意圖，而販賣甲基安非他命予黃全成之理由，且依原判決事實欄一、㈡記載：被告與黃全成各出資十三萬元，向不詳毒品販者購得甲基安非他命後，彼等二人各分「約」二四三點七五公克（六點五兩）之甲基安非他命等情，並未認定彼等二人購入甲基安非他命之價格係每兩二萬元，被告上訴意旨任意為有利於己之推論，並無足取。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已敘明如何依刑法第五十七條之規定斟酌上訴人犯罪之一切情狀，於法定刑內量處上訴人有期徒刑八年六月及七年六月，及定應執行刑為有期徒刑十二年之理由。被告上訴意旨執原判決行文等問題任意指摘原判決不當，並非有據。原判決已論斷說明檢察官所舉之證據，不足以證明被告有如原判決理由欄貳之八所示犯行之理由，檢察官就原判決已論斷說明之事實，任意指摘原判決該部分為被告無罪之諭知不當，並無足取。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。被告上訴意旨並未陳明其就黃全成購買甲基安非他命之原因，曾聲請原審為如何之調查，且原審縱就上情再為調查，亦非得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問被告及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查，被告及其原審選任辯護人均答稱：「沒有」（原審卷第一一五頁），並未聲請原審就上情再為如何之調查。而本院為法律審，被告在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。檢察官及被告徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年三月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官張清埤法官張祺祥法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二十三日
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